항고소송에서 본안판단의 범위 : 원고의 권리침해가 포함되는지 또는 원고의 법률상 이익과 관계없는 사유의 주장이 제한되는지의 문제를 중심으로 :원고의 권리침해가 포함되는지 또는 원고의 법률상 이익과 관계없는 사유의 주장이 제한되는지의 문제를 중심으로

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최계영 (서울대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第42號

발행연도: 2015.7

수록면: 107 - 134 (28page)

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통설과 판례는 항고소송의 소송물을 처분의 객관적 위법성으로 보고 원고의 권리침해 여부는 포함시키지 않고 있으며, 심리범위를 원고의 이익과 관련된 사유에 제한하지도 않는다. 이에 대해서는 독일과 일본의 예를 들어 권리침해를 소송물의 요소로 해야 한다거나 원고의 법률상 이익과 관계없는 사유는 주장할 수 없도록 해야 한다는 반론이 지속적으로 제기되어 왔다. 그러나 현행법의 해석론으로는 기존의 통설과 판례의 태도가 타당하다. 그 근거는 다음과 같다.
첫째, 현행 행정소송법의 여러 규정은 항고소송의 본안판단의 대상이 권리침해가 아니라 위법성임을 전제로 하고 있고, 이에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 독일·일본과는 상황이 다르다. 둘째, 헌법적 관점 또는 목적론적 관점에서 행정소송법의 문언과 다르게 해석할 근거도 희박하다. 셋째, 본안 심리의 범위를 제한할 경우 다음과 같은 여러 문제가 생길 수 있다. ① 오로지 공익 보호를 목적으로 하는 규정의 경우에는 이를 행정부가 준수하도록 강제할 수 있는 실효성 있는 수단이 없게 된다. ② 이익형량의 구조와 부합하지 않는다. ③ 침익적 처분의 상대방과 수익적 처분으로 인해 불이익을 입는 제3자를 차별적으로 취급하게 된다. ④ 제3자마다 심리범위를 달리 정하여야 한다. ⑤ 원고적격을 지속적으로 확대해 온 판례의 일관된 경향, 그리고 원고적격을 확대하는 방향으로 행정소송법을 개정하고자 하는 최근의 입법적 동향과도 일치하지 않는다. 본고에서는 위와 같은 주장을 토대로 해석론 차원에서 기존의 통설과 판례는 유지되어야 할 뿐만 아니라, 입법론 차원에서도 독일이나 일본과 같은 방향으로의 개정은 바람직하지 않다는 주장을 전개하였다.

Prevailing views and case laws regard objective illegality of administrative act as the matter in dispute in rescissory actions and do not include the violation of the plaintiff"s rights in the matter in dispute or limit the range of trials to causes related to the plaintiff"s interest. With regard to the foregoing, counterarguments have been continuously raised indicating that the violation of the plaintiff"s rights should be regarded as an element of the matter in dispute or causes not related to the plaintiff"s interest should be prohibited from being asserted pointing out examples from Germany and Japan. However, according to the current law, the attitudes of the existing prevailing views and case laws are adequate. The grounds are as follows.
First, many provisions under the current Administrative Litigation Act are based on the premise that the subject of trials is not the violation of the plaintiff"s rights but illegality and the situation is different from Germany and Japan where explicit provisions regarding the foregoing have been established. Second, from the constitutional viewpoint or teleological viewpoint, grounds for construing the current Administrative Litigation Act differently from its literal descriptions are tenuous. Third, if the range of trials is limited, the following various problems may occur. ① In the case of provisions intended only for the protection of public interest, effective means for the administration to compel to observance of the provisions will be removed. ② It does not coincide with the structure for balancing conflicting interests. ③ The other party of intrusive dispositions and 3rdparties that suffer disadvantages due to beneficial dispositions will be treated discriminatorily. ④ The ranges of trials should be determined differently for each 3rdparties. ⑤ It does not coincide with the consistent trend of case laws that have continuously expanded standing to sue and the recent legislative trend to amend the Administrative Litigation Act toward the expansion of standing to sue. Therefore, not only the existing prevailing views and case laws should be maintained in terms of the theory of interpretation but also amendments in the same direction as that of Germany or Japan should not be desirable.

#항고소송 #소송물 #위법성 #권리침해 #원고적격 #법률상 이익 #rescissory action #matter in dispute #illegality #violation of the rights #standing to sue #legal interests

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