공정이용 법리(fair use)의 국내법 편입에 대한 실증적 연구

서계원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 서계원 (동국대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第51卷第4號通卷第66號

발행연도: 2010.11

수록면: 159 - 192 (34page)

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공정이용의 법리를 저작권법에서 채택하기 위하여 일본, 한국 등에서 몇몇 논의가 진행되어 왔다. 공정이용의 법리를 채택하기 위하여 변재일 의원이 대표발의한 저작권법 개정안은 2008년 12월 국회에 제출된 바 있다. 이처럼 발빠른 움직임은 2007년 체결된 한미 FTA 협정의 영향을 받은 바 있다. 저작권 보호기간을 50년에서 70년으로 연장하는 것과 같은 한미 FTA에서 합의된 지적재산권 관련 항목을 이행하기 위하여, 우리나라는 저작권법을 상당 부분 개정해야 한다. 공정이용 법리의 채용은 저작권법 강화 경향에 대응하기 위하여 진전된 사항이다.
법안에서 제안된 것은 공정이용의 법리를 일반조항으로 국내법에 편입하는 방안이다. 현재의 우리나라 저작권법은 제23조 내지 제35조, 제101조의3 내지 제101조의5의 예외조항들을 규정하고 있다. 우리나라의 저작권법이 예외조항을 갖고 있으나, 본 조항들은 상대적으로 협소하게 기술되어 있어 우리 법원이 공정이용의 항변을 지지하는 데 있어 적극적이지 않다는 비판이 있어 왔다. 가이드라인에 의하면, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 제35조의2(저작물의 공정한 이용)가 일반조항으로 도입될 것이다.
제35조의2(저작물의 공정한 이용) ① 제23조부터 제35조까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 불합리하게 해하지 아니하는 예외적인 경우에는 저작물을 이용할 수 있다.
② 저작물의 이용행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.
1. 영리 또는 비영리 등 이용의 목적 및 방법
2. 저작물의 종류 및 용도
3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성
4. 저작물의 이용이 저작물의 현재 또는 장래의 시장이나 가치에 미치는 영향
초안의 해당 조항을 살펴보면, 제1문은 베른협약에서의 3단계 테스트 조항과 유사하고, 제2문은 미국 저작권법상 공정이용을 결정하는 네 가지 요소와 유사하다.
본고에서는 먼저 공정이용에 대한 전반적인 내용을 개관하고, 공정이용과 관련한 해외의 입법동향을 살펴본 후에, 일반조항의 도입 필요성을 고찰하였다. 입법필요성에 대한 고찰 이후에는 실제 입법을 위한 실질적인 사항들을 검토하고 최종적으로 공정이용 일반조항의 도입을 위한 가이드라인을 분석하였다. 강화된 저작권자와 이용자간의 균형을 유지하기 위해서는, 특히 이들 조항의 해석에 있어서는 우리나라 국내법원의 합리적인 역할이 보다 중요해질 것으로 판단된다.

There has been some discussions to adopt “Fair Use” to copyright law in Japan, and Korea. An amendment of adopting fair use, to copyright law was submitted by lawmakers(Rep. Byun, Jae Il) in Korea. Such quick move could be affected by the FTA agreement concluded with the U.S. in 2007. To implement IP related pledges agreed in the Korea-U.S. FTA such as extension of copyright protection term, 50 years to 70 years, Korea must make amendment to their copyright law considerably. Adoption of fair use was promoted in order to respond the trend of making amendment for strengthening copyright law.
What is proposed in the bill is the way to establish “fair use” as a general clause. The existing Korean Copyright Law stipulates exceptional clauses from Article 23 to Article 35, Article 101ter to Article 101quinquies. Although the Korean Copyright Law has exceptional clauses, the clauses are stated relatively narrowly so there has been a certain criticism that Korean court is not active in holding up a fair use defense. By the Guideline, the following article will be inserted as a general clause in Article 35bis (Fair Use of Works).
Article 35bis (Fair Use of Works) (1) Other than the cases stipulated from Article 23 to Article 35, Article 101ter to Article 101quinquies it shall be permissible to use works in certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the rights holder. (2) The following four factors must be considered in determining whether or not a particular use is fair:
1. the purpose and character of the use, including whether such use is of commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
2. the nature of the copyrighted work;
3. amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
4. the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.
Looking at the draft article, the first clause is similar to the words in three-step test clause in Berne Convention and the second clause is similar to four factors in determining fair use under the U.S. Copyright Act.
I'd suggest that the main theme of the address should include fair use doctrine, legal problems followed by search and law-making trends of each nation, and be particularly focused on law-making examples.
Finally, this study attempt to review necessary elements to adopt fair use to copyright law as a general clause, and to analyze the guideline for fair use of works. To balance the strengthened copyright holder's right and the copyright users, the reasonable role of the Korean domestic courts, especially in interpretation of this clause will become crucially important.

#저작권 제한과 예외 #공정이용 #3단계 테스트 #한미 FTA #WTO Trips 협정 #가이드라인 #Copyright Limitations and Exceptions #Fair Use #Three-Step Test #Korea-U.S. FTA #WTO Trips Agreement #Guideline

참고문헌 (21)

참고문헌 신청

1. [기타자료] - 권세기 / 2002 / 인터넷에서 저작물의 공정이용, 국회도서관 입법전자정보실

2. [보고서] - 김병일 / 2009 / 프로그램저작권 제한규정 개선을 위한 연구

3. [학술지(정기간행물)] - 박준우 / 2009 / 공정이용법리의 기원과 의의 - 퍼블릭도메인의 확보를 위한 공정이용규정의 제안 - / 법학논총 29 (2) : 123 ~ 140

4. [학술지(정기간행물)] - 서달주 / 2010 / ‘공중의 이익보호를 위한 저작권법의 재구성’을 주제로 개최된 독일 토론 내용과 시사점 / Copyright Issue Report (10)

5. [단행본] - 이규호 / 2009 / 공정이용 판단기준 도출을 위한 사례연구 / 한국저작권위원회

이 논문과 연관된 판례 (5)

대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7793 판결

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대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결

가. 저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다 할 것이다.
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대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결

[1] 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여
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서울남부지방법원 2008. 6. 5. 선고 2007가합18479 판결

방송사의 오락프로그램에서 저작권자의 허락 없이 무단으로 영화의 일부 장면을 약 3분간 인용하여 방송한 사안에서, 그 목적이 시청자들에게 정보와 재미를 주기 위한 것이라고 하더라도 그 이용의 성격은 상업적·영리적인 점 등에 비추어 구 저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제28조에 정한 공
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대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결

[1] 저작권법에 의하여 보호되는 저작물은 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하는바, 여기에서 창작물이라 함은 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 베낀 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있다는 것을 의미하고, 따라서 작품의 수준이 높아야 할 필요는 없지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성
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