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1970년대 초반은 우리 형법학계에서 행위론에 관한 논쟁이 달아오르던 시기였다. 그 시절에 법과대학에서 형법공부를 시작한 세대에게는 그 학문적 경험이 뇌리에 깊이 각인되어 있다. 그런 연유로 해서 필자도 훗날 대학원에 진학하여 박사학위논문의 주제를 선택하면서 별 어려움 없이 과실론분야로 결정하게 되었다. 하지만 논문을 준비해가면서 그 논의의 깊이와 어려움을 새삼 절감하게 되어 많은 난관에 부딪히게 되었고, 단순히 그 내용을 번역-소개하는 수준에서 논문을 마무리할 수밖에 없었던 쓴 경험을 한 바 있다. 그리고 후에 시간되는 대로 그 글의 내용을 제대로 소화하여 논문으로 발표할 마음을 갖고는 있었지만, 이런 저런 일로 미루어오다가 더 이상 지체하는 것은 학자로서의 도리가 아닌 것 같아 이번에 다소 무리이기는 하지만 글을 준비하여 보았다. 본고는 예전에 필자가 번역-소개한 칠린스키(Diethart Zielinski)의 글의 내용을 수회에 걸쳐 재정리하고 보완하여 나름대로 논문성을 갖추어 보려고 노력한 결과물이라고 할 수 있다.
최근 들어 다소 연관성을 갖는 연구물이 나오고는 있지만, 과실범의 불법의 근거를 행위자의 현실적 목적성에서 구하는 칠린스키의 이론은 형법학의 주류적 견해를 벗어난 것임은 부인할 수가없는 사실이다. 규범학으로서의 형법학도 존재적 관점을 전적으로 도외시할 수는 없는 것임은 당연한 이치임에도 불구하고, 연구방법의 미비나 학제적 연구의 부족으로 인하여 과실범의 불법구조에 관한 존재론적 고찰은 쉽게 접근하기 어려운 논제로 취급될 수밖에 없었다. 이런 측면에 볼 때 칠린스키의 분석은 앞으로 형법학이 과실범의 이해를 위하여 궁극적으로 해결해야 할 문제의 방향을 제시하고 있다는 점에서 커다란 의미를 갖는다.
칠린스키는 과실범을 인식 있는 과실의 경우와 인식 없는 과실의 경우로 나누어, 인식 있는 과실범에 있어서 그 불법구조가 고의 위험범이나 미필적 고의범의 불법구조와 결국은 마찬가지이며 또 인식없는 과실범에 있어서도 행위자의 현실적 목적성은 행위 당시의 구체적 상황과의 관련 하에 과실범의 불법의 근거가 되고 있음을 밝혀내고 있다. 본고에서는 이와 같은 칠린스키의 설명을 분석하고, 그에 근거하여 필자의 소견을 기술하고 있다.
최근 들어 다소 연관성을 갖는 연구물이 나오고는 있지만, 과실범의 불법의 근거를 행위자의 현실적 목적성에서 구하는 칠린스키의 이론은 형법학의 주류적 견해를 벗어난 것임은 부인할 수가없는 사실이다. 규범학으로서의 형법학도 존재적 관점을 전적으로 도외시할 수는 없는 것임은 당연한 이치임에도 불구하고, 연구방법의 미비나 학제적 연구의 부족으로 인하여 과실범의 불법구조에 관한 존재론적 고찰은 쉽게 접근하기 어려운 논제로 취급될 수밖에 없었다. 이런 측면에 볼 때 칠린스키의 분석은 앞으로 형법학이 과실범의 이해를 위하여 궁극적으로 해결해야 할 문제의 방향을 제시하고 있다는 점에서 커다란 의미를 갖는다.
칠린스키는 과실범을 인식 있는 과실의 경우와 인식 없는 과실의 경우로 나누어, 인식 있는 과실범에 있어서 그 불법구조가 고의 위험범이나 미필적 고의범의 불법구조와 결국은 마찬가지이며 또 인식없는 과실범에 있어서도 행위자의 현실적 목적성은 행위 당시의 구체적 상황과의 관련 하에 과실범의 불법의 근거가 되고 있음을 밝혀내고 있다. 본고에서는 이와 같은 칠린스키의 설명을 분석하고, 그에 근거하여 필자의 소견을 기술하고 있다.
목차
국문요약
Ⅰ. 서언
Ⅱ. 과실불법에 있어서의 목적성
Ⅲ. 인식 있는 과실의 불법구조
Ⅳ. 인식 없는 과실의 불법구조
Ⅴ. 결어
참고문헌
참고문헌 (45)
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