전쟁범죄에 있어서 군사지휘관 및 기타상급자의 책임에 관한 고찰

김영석

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저자정보: 김영석

저널정보: 대한적십자사 인도법연구소 인도법논총 人道法論叢第25號

발행연도: 2005.8

수록면: 197 - 215 (19page)

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1998년 7월 17일 로마에서 채택되고 2002년 7월 1일부로 발효한 국제형사 재판소 규정 (The Rome Statute of the International Criminal Court, 로마규정 또는 ICC 규정)에 의해 설립된 국제형사재판소 (The International Criminal Court, ICC)는 집단살해죄 (crime of genocide), 인도에 반한 죄 (crime against humanity), 전쟁범죄 (war crime), 침략범죄 (crime of aggression)라는 국제법상의 범죄를 처벌하기 위해 설립된 상설국제형사재판소이다.
로마규정 제28조는 군지휘관 및 기타 상급자의 책임을 규정하고 있다. 군지휘관 및 기타 상급자의 책임은 전쟁범죄를 범한 것이 사병이라고 하더라도 일정한 조건이 충족될 경우 그 사병의 군지휘관 및 기타 상급자도 함께 그 전쟁범죄에 대한 형사책임을 지는 것을 의미한다.
그런데, 로마규정 제28조는 군지휘관의 책임과 군지휘관이 아닌 기타 상급자의 책임을 구분하여 규정하고 있다. 즉, 제28조 (가)항은 군지휘관의 책임이 성립되는 요건을 규정하고 있고, 제28조 (나)항은 군지휘관이 아닌 기타 상급자의 책임을 규정하고 있다. 이러한 구별을 두게 된 이유는 로마회의시 미국대표단의 제안과 주장이 있었기 때문이다. 미국 대표단은 군지휘관(military commander)과 민간인 상급자(civilian superior)의 차이점을 강조하며, 군지휘관과 민간인 상급자의 형사책임성립을 위해서는 각각 다른 요건이 적용되어야 한다고 주장하였다.
군지휘관 또는 사실상의 군지휘관은 자신의 지휘, 통제하에 있는 군대가 전쟁범죄를 저지르고 있다는 것을 알았을 때(knew) 또는 당시 정황상 알았어야 했을 때 (should have known)에는 그 군대의 범행을 사전에 방지하거나 제지할 의무와 만일 범행이 이루어졌으면 그 문제를 搜査, 起訴하기 위해 자신의 권한내의 모든 필요하고 합리적인 조치를 취하여야 할 의무 즉, 사후적인 처벌의무가 있다고 할 수 있다. 로마규정 제28조상 군지휘관의 책임이 성립되기 위한 정신적인 요건은 “인식(knowledge) 또는 과실 (negligence, should have known)”이 기준이 된다.
이에 비해, 민간인 상급자의 경우에는 정신적 요건으로서 “알았거나 또는 이를 명백히 보여주는 정보를 의식적으로 무시하였다 (knew or consciously disregarded information which clearly indicated)”의 용어를 사용함으로써 인식 (knowledge) 또는 무모함 (recklessness)을 기준으로 삼고 있다고 할 수 있다. 무모함은 미국법상 과실보다 더 높은 수준의 귀책사유로서 우리법상의 미필적 고의의 개념과 비슷한 것으로 보인다. 이는 범죄자의 정신적 요건 중 무모함을 입증하기가 과실을 입증하기보다 어렵다는 점을 감안하면, 군지휘관보다 민간인 상급자의 책임을 입증하기가 어렵고 또한 책임추궁도 어렵다는 것으로 이해된다.
그러나, 민간인 상급자와 군지휘관의 형사책임을 로마규정에서 구별하여 민간인 상급자의 책임요건을 보다 엄격하게 한 것은 많은 비판을 받았다. 즉, 이러한 군지 휘관과 민간인 상급자간의 구별은 국제법이 군지휘관이나 민간인 상급자의 구별이 없이 동일한 형사책임 요건을 적용하고 있는 것과 뉘른베르그 헌장 제7조의 공적 지위의 무관련성 조항과 불일치하는 것으로 보인다. 다만, 이 조항의 교섭과정을 볼 때 이 조항은 국가간의 타협의 산물이라고 할 수 있다. 또한, 군지휘관과 민간인 상급자의 책임요건을 다르게 규정한 것은 로마규정에 따라 로마규정의 당사국과 국제형사재판소에서만 적용되는 조약상의 조항이며 국제관습법의 내용은 아니라는 점에 유의해야 한다. 국제관습법은 군지휘관이든 민간인 상급자이든 구별없이 “인식 또는 과실”의 정신적 요건을 적용하여 상급자의 책임을 인정하고 있다고 할 수 있다.

The International Criminal Court (ICC) is a permanent international criminal court which has jurisdiction over the crime of genocide, crime against humanity, war crime and the crime of aggression. The ICC was established by the Rome Statute of the International Criminal Court (Rome Statute) in 1998.
Article 28 of the Rome Statute provides superior responsibility over the crimes committed by the subordinates. The article recognizes the criminal responsibility of a civilian superior under different requirements from a military commander. While paragraph 2 (a) of the Article 28 states "that military commander or person either knew or, owing to the circumstances at the time, should have known that the forces were committing or about to commit such crimes," paragraph 2 (b) of Article 28 of the Statute provides "the superior either knew, or consciously disregarded information which clearly indicated, that the subordinates were committing or about to commit such crimes". So, while the former stipulates "knowledge or negligence" standard for the military commander, the latter subparagraph recognizes the recklessness standard to decide the criminal responsibility of a civilian superior.
Professor Francis A. Boyle criticized the distinction between a military commander and a civilian superior. He argued "Drawing such a disingenuous and dangerous distinction directly contradicts Article 7 of the Nuremberg Charter which provides as follows: 'Article 7. The official position of defendants, whether as Heads of State or responsible officials in Government Departments, shall not be considered as freeing them from responsibility or mitigating punishment'".
I think Article 28 of the Statute is a result of an unfortunate compromise between those who opposed the inclusion of the article itself and those who supported the Nuremberg principle, which has no distinction between military commander and that of other superiors.
Therefore, even though Article 28 of the Rome Statute made a distinction between military commander and civilian superior, I think, under customary international law, there is only one standard of international law applicable to all those in the chain of command- whether military or civilian.

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