부하의 전쟁범죄에 대한 지휘관의 형사책임 : ICC규정 국내이행법률안에 대한 소견 :ICC규정 국내이행법률안에 대한 소견

박중섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박중섭 (국방부)

저널정보: 대한적십자사 인도법연구소 인도법논총 人道法論叢第27號

발행연도: 2007.9

수록면: 73 - 110 (38page)

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국제조약을 통한 부하의 전쟁범죄에 대한 지휘관의 형사책임 인정은 군 지휘관으로 하여금 부하에 대한 지휘 통제권을 강화하고, 전쟁법 교육과 훈련 의무의 이행을 보다 촉진시키는 기능을 할 것이다. 이 논문에서는 지휘관의 부하범죄에 대한 형사책임 이론의 발전 연혁을 살펴보고, 지휘관 책임을 법제화한 로마규정의 내용을 검토한 다음, 위 로마규정의 국내이행 법률안에서의 군 지휘관 책임 관련 조항을 분석 검토하여 보았다.
현재 국회에 제출된 국내이행 법률안은 지금까지 발전되어 온 군 지휘관 책임 중 가장 넓게 형사책임을 인정하는 견해, 즉 군 지휘관의 과실의 경우(negligence, should have known)에까지 형사책임을 부과하는 입장을 취하고 있어서 심사과정에서 재검토가 요구된다고 사료된다. 특히 군 지휘관의 형사책임의 요건에 있어서 고의의 경우에는 문제가 없는 것으로 보이나, 과실로 부하의 집단살해죄등의 범죄행위를 알지 못하고 그 범죄발생을 제지하지 못한 경우에 문제가 된다.
군 지휘관의 형사책임이 성립되기 위한 정신적 요건에 대하여 Yamashita 판결에서는 미국법원에서 “알았어야 했을 때”(should have known)라는 용어를 사용함으로써 군 지휘관의 과실을 기준으로 하여 형사책임 인정을 쉽게 하였으나, 제네바협약 제1추가의정서에서는 “그렇게 결론지을 수 있을 만한 정보를 갖고 있었을 경우”(had information which should have enabled them to conclude)라고 조금 더 좁게 규정하여 형사책임의 인정을 좀더 어렵게 하였다. 또한 ICTY와 ICTR 규정에서는 “알 이유가 있었을 때”(had reason to know)라는 용어를 사용하고 있으며, ICTY Blaskic 항소심판결에서는 위 규정에 대하여 “지휘관이 부하가 저지른 범죄행위가 고지될 수 있는 정보를 그 지휘관 자신이 얻을 수 있었을 때에만”(only if information was available to him) 인정되는 것으로 보다 좁게 해석하면서, Blaskic 1심판결이 과실이론에 근거하여 지휘관 책임을 인정한 것은 잘못된 것이므로 수정되어야 한다라고 판시하였다.
이와 같은 군 지휘관 책임의 인정 연혁에 비추어 볼 때, 로마규정이 정하고 있는 부하의 전쟁범죄 행위에 대하여 “알았어야 했을 때”(should have known)의 해석을 군 지휘관이 부하의 범죄행위에 대하여 “과실로 알지 못한 때”의 모든 경우로 넓게 해석해서는 안된다고 본다. 따라서 형사책임을 부과할 정도의 중대한 과실로 부하의 범죄행위를 막지 못한 경우에 대하여만 군 지휘관의 책임을 인정하는 ‘보다 제한적 지휘책임론’이 형사책임 개인주의, 자기책임의 원칙에 맞다고 생각한다.
국내이행 법률안에서의 군 지휘관 책임 조항 중 직무태만죄에 대하여는 기존의 군형법상의 지휘관의 직무유기죄와 근무태만죄와의 구성요건상의 관계 및 법률 체계를 보다 명확히 할 필요가 있다고 본다. 또한 법률안 제5조 지휘관의 부하 범죄방지 조치 불이행 책임조항에 관하여는 군형법상의 부하범죄 불진정죄와의 관계에 있어서 중복되거나 형평이 맞지 않는 부분에 대하여는 재조정이 필요하다고 사료된다. 그리고 지휘관의 부하범죄에 대한 불고지죄에 대하여도 동 조항의 필요성 여부, 고지 대상범죄의 축소, 법정형의 조정 등에 관하여 재검토해 봐야 할 것이다.

This article briefly reviews the history and development relating to the doctrine on the commander responsibility for the crimes of the commander's subordinates, the contents of the Rome Statute which has codified such responsibility, and then the provision relating to such responsibility within the draft bill for domestically implementing the Rome Statute.
The acknowledgement of a commander's criminal responsibility for the war crimes committed by the commander's subordinates through international treaties is to strengthen military commanders' commanding authority over their subordinates and promote their implementation of laws of armed conflict training programs.
The bill, which was submitted to the Korean National Assembly, for domestically implementing the Rome Statute incorporates a view that recognizes the broadest responsibility for commanders relating to their subordinates' war crimes, namely the commanders are held criminally responsible even if they negligently had no knowledge of such crimes. Such provisions would need a close review during the relevant legislative process. There seems to be no issue for the imposition of responsibility on intentional cases, but as for cases where commanders negligently had no knowledge of the war crimes of their subordinates such imposition of responsibility may be problematic.
In relation to the mens rea element for such military commander's criminal responsibility, the U.S. military committee in its Yamashita case has broadly interpreted such responsibility using the term of "should have known", thereby imposing the negligence standard upon such cases. In comparison, the Protocol I Additional to the Geneva Conventions provides for more restrictive interpretation using the term of "had information which should have enabled them to conclude", thereby making it more difficult to accuse military commanders for their subordinates' war crimes. As for ICTY and ICTR, their regulations use the term of "had reason to know". However, ICTY's Appeal Judgment on the Blaskic case has restricted commanders' responsibility only to cases where "information was available to" them. The Appeal Judgment overturned the Trial Judgment, which held against the accused commander based on the negligence standard.
As above, considering the development of the doctrine on the commander's responsibility for the war crimes of his or her subordinates, the interpretation of term "should have known" within the Rome Statute relating to the subordinates' war crimes should not be so broad as to incorporate the cases where the commander negligently had no knowledge of such war crimes. Therefore, more restrictive liability on commanders for their subordinates' war crimes, i.e., imposing responsibility on commanders for their gross negligence relating thereto, seems to be more in line with the principle of individual criminal responsibility.

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