법률의 효력발생과 효력상실

박찬주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박찬주 (조선대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第118號

발행연도: 2010.8

수록면: 147 - 184 (38page)

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필자는 이 글을 통해 도출한 결론중 주요한 것으로는 다음과 같은 것들이 있다.
① 국무총리와 관계국무위원의 부서 없이 이루어진 대통령의 법률안 공포는 그 공포내용이 국무회의의 의결에 따른 것인 경우에는 유효하지만, 국무회의의 결과와 배치되는 내용인 경우에는 무효이다.
② 대통령은 국회로부터 이송되어 온 날로부터 국회의원의 임기가 종료할 때까지의 기간이 단기간인 때문에 국무회의의 심의를 거쳐 법률안으로 공포할 것인가 여부를 결정하기 위한 시간적 여유가 없는 경우에는 국회의원의 임기가 종료한 후에도 법률로서 확정시켜 그 효력을 발생시킬 수 있다. 결국 법률로서 확정되지 아니하고 폐기되는 것은 국무회의의 심의를 거쳐 법률로서의 효력을 발생시키지 아니하기로 의결한 법률에 국한한다고 할 수 있다. 다만 대통령은 이송되어 온 법률안이 국회의원의 임기가 종료되지 아니하였더라면 거부권행사의 대상이 되었을 것임을 명백하게 하기 위해 이유서를 붙여 국회에 환부하는 일이 있을 수 있다. 그 경우에는 새로 임기가 개시된 국회의원으로 구성된 국회는 그 이유서를 붙인 재의요구에 대해 정부로부터 법률안이 제출된 것으로 보고 법률안 심의를 할 수 있다고 보아도 무방하다.
③ 헌법재판소가 불합치결정을 하면서 잠정적으로 위헌법률에 대해 효력유지기간을 설정한 것은 불합치결정의 취지에 부합하는 법률개정이 이루어진다고 하더라도 효력기간 내에 법률적용이 문제되는 경우에는 법원은 위헌법률을 적용하여야 한다는 취지이다. 그런데도 불구하고 대법원이 개정법률이 불합치결정의 취지에 부합하는 개선입법임을 이유로 개정법률을 적용하여야 하는 것은 위헌법률에 대한 잠정적용을 명한 취지에 어긋난다.
④ 특별법이 아닌 후법에 의한 종전법률의 효력상실은 그 법률과 모순되는 내용을 규정하는 후법이 제정되는 경우에도 가능하다. 즉 법률의 묵시적 개정 가능성을 인정한다.
⑤ 헌법재판소가 개정법률 또는 대체법률에 대해서 위헌결정을 하는 경우에는 그 법률에 의해 효력을 상실한 종전법률의 효력이 회복되는 것인지 개정법률 또는 대체법률의 제정에 의해 부활의 여지없이 효력을 상실하여버렸는지 여부를 판단하여야 한다. 그리고 종전법률의 규정내용이 위헌결정이 선고된 개정법률이나 대체법률의 기속력의 범위 내의 법률이라고 판단되면, 즉 종전법률은 완전히 효력을 상실하고 있다면, 부수적 위헌결정 의 법리를 적용하여 동시에 위헌결정을 하여야 한다.
⑥ 관습법이 성문법에 대해 개폐적 효력을 가진다. 이는 국민주권주의는 성문이든 관습이든 실정법 전체의 정립에의 국민의 참여를 요구한다 고 설시하는 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554ㆍ566 결정의 당연한 결론이다.

The main conclusions drawn in this essays by the writer are as follows.
① The effect of the Presidential promulgation of a law without countersign by the Prime Minister and the members of the State Council concerned is determined whether the promulgation is coincided with the deliberation of the State Council. The promulgation takes effect if the promulgation is coincided with it's deliberation.
② President can make a bill take effect after the expiration of the term of the members of the National Assembly if there does not exist enough period for making a decision whether to promulgate it immediately or request the National Assembly that it be reconsidered. Therefore the bill abolished without being settled as a law is confined to the bill decided by the State Council not to take effect as a law. But President can request the National Assembly even after the expiration of the term of its members to reconsider the bill to clarify it can be the object to veto if the term of its members do not expire. In that case, the members of the newly constituted National Assembly can treat the Presidential return as a newly introduced bill by the Executive.
③ The purport of Constitutional Court's decision of incongruence between the Constitution and a law with interim effective period is to order the courts to apply the incongruent law as of old to the events taking place before the enactment of a corrective law by the National Assembly, even though the newly enacted law is a bettered one. In this respect, the Supreme Court's attitude to apply the newly acted law in the name of the bettered one is not congruent with the purport of the Constitutional Court's adjudication.
④ The writer takes a side of the doctrine of implied repeal of a law. So it os possible to repeal the section or sections of a law by enacting a law containing incongruent section/sections.
⑤ When the Constitutional Court decide unconstitutional to a law the status of which is repealing a former law or a substitute for a former one, it must judge whether the former law can be restored. And if the Constitutional Court decide the abolished or substituted section/sections of the former law is within the binding effect of the decision of unconstitutionality, it must decide the section/sections of the former law is also unconstitutional based upon the doctrine of collateral decision of unconstitutionality.
⑥ Customary law has tie power of repealing a statutory law enacted by the Legislative. This tis the conclusion of the Constitutional court's decision pronounced on Oct. 21. 2004 about 554ㆍ566 case declaring "the doctrine of democratic sovereignty requires the all people to participate to form all of the laws whether it be statutory ones or customary ones.

#대통령의 법률안 공포 #대통령의 법률안 거부권 #보류거부 #국민투표에 의한 법률의 제정 #법률의 묵시적 개정 #한시법, 헌법재판소의 위헌결정으로 인한 대체법률의 효력상실과 종전법률의 효력회복의 관계 #관습법에 의한 성문법의 폐지 #promulgation of a law by the President #Presidential power of veto to a bill passed by the National Assembly #enactment of a law through a national referendum #relation between loss of effect of a substitute law by the Constitutional Court's adjudication of unconstitutionality on a law and restorative effect of a former law #abolition of an act by customary law

참고문헌 (45)

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1. [단행본] - 강경근 / 2002 / 헌법학 / 법문사

2. [단행본] - 고상룡 / 2003 / 민법총칙, 제3판 / 법문사

3. [단행본] - 곽윤직 / 2002 / 민법총칙, 제7판 / 박영사

4. [단행본] - 구병삭 / 1983 / 헌법학Ⅱ(통치구조) / 박영사

5. [단행본] - 권영성 / 2009 / 헌법학원론, 2009년판 / 법문사

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형사소송법 부칙 제9조에 의하면 동법 시행기일은 서기 1954년 5월 30일로 규정되었으나 동법이 서기 1954년 9월 23일에 공포되었으므로 시행기일에 관한 규정은 법률공포지연으로 인하여 실효되고 헌법 제40조 제1항의 규정에 의하여 본법 시행기일은 헌법규정에 의하여 우공포 후 2
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[1] 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다.
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[1] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정
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대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1151 판결

38이북에 소재하던 농지로 경작하지 못한 것이 지주의 자의에 의한 것이 아닌 경우에는 그 농지가 비자경농지로서 국가에 매수될 이유는 없다 할 것이다.
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구 광업법시행령(52.7.8. 대통령령 제654호) 제3조에 이른바 관보 게재일이라 함은 관보에 인쇄된 발행일자를 뜻하는 것이 아니고 관보가 전국의 각 관보보급소에 발송 배포되어 이를 일반인이 열람 또는 구독할 수 있는 상태에 놓이게 된 최초의 시기를 뜻한다.
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대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결

[1] 산업재해보상보험법상 장해급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치료를 종결한 후 신체 등에 장해가 있는 경우 그 지급 사유가 발생하고, 그때 근로자는 장해급여 지급청구권을 취득하므로, 장해급여 지급을 위한 장해등급 결정 역시 장해급여 지급청구권을 취득할 당시, 즉 그 지급 사유 발생 당시의 법령에 따르는 것이 원
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대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결

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대법원 1997. 8. 22. 선고 97누6544 판결

산업재해보상보험법상의 장해급여는 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸려 완치된 후 신체에 장해가 있는 경우에 그 지급사유가 발생하는 것으로 규정되어 있으므로, 업무상 재해를 입은 근로자는 재해가 발생한 시점에서 바로 장해급여청구권을 취득하는 것이 아니라 장해급여의 사유가 발생한 때 즉, 치료가 종결된 시점에서 신체에 장해가 있는 경우에
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