부동산이중매매에 있어서 배임죄 적용 결과 민사법질서에 미치는 부정적 영향

주지홍

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자료유형: 학술저널

저자정보: 주지홍 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第51卷第2號通卷第64號

발행연도: 2010.5

수록면: 319 - 347 (29page)

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이중매매의 경우에 후순위 매수인에게 소유권을 이전해 줌으로써 선순위 매수인이 소유권을 취득하지 못하는 것이 형식주의를 취하는 현행 법제상 당연한 결과이다. 그런데 다수견해는 이는 결코 바람직한 결과가 아니며, 선순위 매수인이 먼저 계약했기 때문에 중도금을 지급한 이후에는 반듯이 보호해야 한다는 입장을 취하고 있다. 그러나 형식주의를 취하는 현행 법제상 채권자에 불과한 선순위 매수인은 물권자인 후순위 매수인에게 대항할 수 없게 된다. 이는 중도금을 지급한 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 매도인은 채무불이행책임을 지게 되며, 선순위 매수인에게 손해배상책임을 지게 된다. 매수인은 이러한 경우 손해배상액을 청구할 수 있고, 이를 수령함으로써 계약체결에 따른 소정의 목적을 달성 할 수 있게 된다.
그런데 다수견해 및 판례는 이와 같은 경우에 이중매매에 관한 민사법 제도가 불충분하기 때문에, 올바른 바람직한 결과를 도출하기 위해 형법이 개입하여 배임죄를 적용시키는 것이 필연적이라고 보고 있다. 그러나 이와 같은 경우에 일부 이러한 민사법제도의 불충분성을 악용하는 경우가 발생할 수 있겠지만, 이를 교정하기 위해 투망식 규제수단인 배임죄를 무리하게 확대 적용하는 것은, 결코 바람직하지 못하며 여러 가지 부작용이 발생하게 된다. 대표적인 부작용으로 크게 다음과 같은 세가지를 들 수 있다.
1) 계약상 성립된 균형점의 파괴
2) 제도 취지상 제한적으로 운용되어야 할 배임죄의 확대적용에 따른 민사의 형사화 초래
3) 일관성 부재결과 초래
배임죄는 원래 입법의도대로 자격범죄 등에 극히 제한적으로 운영되어야 하며, 부동산의 이중매매의 경우에 적용되는 것은 바람직하지 못하다. 이를 인용할 경우, 계약당시 달성되었던 매도인과 매수인간의 균형을 깨뜨리는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라, 계약체결자유를 부당히 제약하는 결과를 초래하게 된다. 또한 배임죄적용의 근거를 배신에서 찾게 된다면, 모든 이중매매의 경우를 형사범으로 처벌해야 한다는 결론에 도달하게 된다. 그러나 현재 어떤 견해도 이러한 입장을 취하고 있지 않으며, 이중매매의 경우에도 아주 제한적인 경우에만 배임죄를 적용함으로써 일관성을 가지지 못하고 있다. 따라서 부동산이중매매의 경우에 무리하게 형사법 수단을 적용하여 민사법질서를 왜곡시킬 것이 아니라, 민법 법질서에 의해 스스로 공평한 결과를 도출할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.

When the 2nd buyer in the double transaction gets the title first by registration before the 1st one can get the title, then the second buyer can get the perfect ownership of the real property. Since Korea takes the form principle in the real property, one who registers first can get the ownership of real property, not the one who contracts first. Even though the Ist buyer cannot get the title, he can recover the damages from the seller. Since the contract guarantees not the ownership itself of the subject of the contract but the economic benefit of that contract, recovering damages is good enough for the 1st buyer. It is an acceptable situation.
In the reality, however, the 2nd buyer cannot always win just because he gets the title first in Korea. Owing to applying the criminal method of "breach of trust" into the double transaction, the 1st buyer who doesn't register yet has the odds to become a winner just because he contracts first.
Many scholars and courts argued that the 1st buyer who paid at least 2nd installment should be protected against other later buyers. They think the 1st buyer should be protected because a seller has the duty to execute a contract after he gets 2nd installment. Therefore, the 1st buyer should get the title of the real property which is the subject of the contract. They also argue that criminal method, such as "breach of trust" should be added to protect the 1st buyer when the seller fails to fulfill his duty.
I wonder why the 1st buyer should be protected so strongly in comparison to other competitors just because he contracts first given the form principle in real property area. If Korea takes the form principle In real property area, then we should keep continuity in this real property transaction.
Moreover, if we apply a criminal method of breach of trust into the double transaction of the civil area, many adverse effects may appear.
1) Breaching the balance between seller and buyer.
2) Too much extension of the "trust of breach" of criminal method
3) Inconsistent effect of applying the "trust of breach" of criminal method upon the double transaction of real property
When the contract is made, the balance is also made between seller and buyer. If other factors such as criminal methods are added to the contract, then the delicate balance can be tipped over.
The policy of "trust of breach" of criminal method is originally to regulate the abuse of authority of the certain licensees or people who are empowered. It should not be overly expanded into the general area.
If they argue that the reason why "breach of trust" should be applied into the double transaction is to punish a buyer who betrays the duty to execute the contract, then all of double transaction related persons should be punished by Criminal Act. However, they apply breach of trust only to a small portion of double transactions, i.e. only to protect the 1st buyer.
I think applying the criminal method of "breach of trust" into the civil law area, especially the double transaction of real property, should be stopped now and let the civil law system work by itself.

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1. [학술지(정기간행물)] - 강구진 / 1996 / 이중매매의 형사책임에 관한 약간의 고찰 / 법조 15 (6)

2. [단행본] - 강구진 / 1983 / 형법각론 / 박영사

3. [단행본] - 김일수 / 1994 / 한국형법 IV / 박영사

4. [단행본] - 이재상 / 1992 / 형법각론 / 박영사

5. [학위논문] - 문형섭 / 2001 / 배임죄에 관한 연구 / 박사 / 호남대학교

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