교사범과 착오에 관한 연구

김정환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김정환

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第22卷第2號

발행연도: 2010.2

수록면: 167 - 196 (30page)

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타인의 심리와 인식에 직접적으로 접근할 수는 없다. 따라서 고의로 대표되는 주관적 구성요건표지들의 확정은 형사절차에서 커다란 고뇌로 여겨진다. 정범의 자백이 고의를 포함한다면, 고의확정은 상대적으로 쉬울수 있다. 그러나 통상 피의자가 침묵하거나 행위상황에 대한 인식을 가지지 않았다고 진술한다면, 확정은 어려워진다. 행위자가 객관적 구성요건 요소에 대한 인식과 의욕을 가졌는지 여부는 직접 증명할 수 없기에, 간접적 정황증거로 판단하게 된다.
여기에서 우리는 고의확정을 위한 도구를 발견할 수 있다. 즉 객관적 징표로부터의 추론이다. 그러나 객관적인 징표들로부터 고의의 긍정으로 이끄는 추론의 과정은 범죄자의 상황이 되어서 머리 속에 떠올려 보는 유추를 완전히 단념할 수 없다. 감정이입의 기초가 되고 있는 유추의 문제점은 명백하기 때문이다.
이러한 고의확정의 어려움을 해결할 수 있는 방안은 무엇일까? 첫째, 고의개념을 형법에서 제거하여 중과실 혹은 경과실로 만족하는 것인데, 이는 가장 단순하고 명확한 방안이나, 책임주의 원칙에 반하는 것으로서 받아들일 수 없다. 두 번째, 고의의 인식대상을 더 좁게 이해하는 것도 생각해 볼 수 있다. 이는 위험범의 범위를 확장시키는 것이다. 이러한 방안이 특히 형사특별법을 중심으로 많이 활용되고 있다. 그러나 이것은 입법적인 해결방식이지, 기존의 형법규범에 대한 해석론적 방안은 아니다. 세 번째, 고의개념과 고의대상을 건드리지 않고 생각할 수 있는 방안은, 너무 복잡하거나 규범적 판단을 요하는 구성요건을 제거하는 것이다. 그러나 이 또한 입법론적 방안이다.
그렇다면 착오의 문제에 대한 해석론으로 어떠한 방식을 제안할 수 있는가? 세 번째로 제시된 (입법론적) 방안을 해석론으로 사용하는 것이다. 즉 객관적 구성요건을 명확하게 해석하는 것이다. 이러한 방식으로 고의확정의 문제를 해결함에 있어서 실마리를 푸는 것이다.
이를 교사범에 적용하면, 교사범은 불법구성요건을 직접 실행하지도 아니하는데, 직접 실행한 정범과 동일한 법정형이 적용된다. 정범의 실행행위에 비해 교사행위는 행위유형이 포괄적으로 이해될 수 있고, 많은 경우 그 불법성이 정범행위에 비해 경할 수 있다. 그럼에도 정범과 동일한 법정형이 적용되므로, 교사범의 성립요건을 명확히 하여 그 적용범위가 확장되는 것을 제한해야 할 것이다. 이때 교사의 객관적 성립요건에 대한 논의는 교사범의 본질, 즉 교사범을 처벌하는 이유와 교사범의 기원을 출발점으로 삼아 그 본질에 부합하는 객관적 구성요건을 해석ㆍ적용시켜야 한다. 객관적 구성요건에 대한 명확한 규명이 이루어진 후에, 이에 부합하는 주관적 구성요건에 대한 검토가 이루어져야 한다. 고의는 객관적 구성요건요소에 대한 인식을 전제로 하기 때문이다. 그리고 교사범에서 실행행위의 착오의 문제는 이러한 교사자고의의 구체성의 논리적 귀결로서 해결할 수 있다.

In diesem Aufsatz wurde es untersucht, durch dem Begriff der Wahlfeststellung auf die Irrtumsfrage der Anstiftung zu antworten. In der Situation der Wahlfeststellung steht mit Sicherheit fest, dass der Taater eine von mehreren in Betracht kommenden Straftaten begangen hat. Wuurde in dieser Situation der Grundsatz ‘in dubio pro reo’ ohne weitere Ausnahme angewendet, kae es allerdings zu Unbilligkeiten, denn der Grundsatz ‘in dubio pro reo’ wude auf Grund einer wechselseitigen Anwendung zu einem Freispruch des Angeklagten furen. Wegen dieser Ungerechtigkeiten machen die deutsche herrschende Meinung und der Bundesgerichtshof eine ungeschriebene Ausnahme von dem Grundsatz ‘in dubio pro reo’, die Wahlfeststellung. Danach kann der Taer unter bestimmten Voraussetzungen in den Falen der sog. Tatbestandsalternativita wahlweise nach dem einem oder dem anderen Tatbestand verurteilt werden.
Nach dieser Untersuchung verstehe ich, dass es ungeeignet ist, durch dem Begriff der Wahlfeststellung auf die Irrtumsfrage der Anstiftung zu antworten. Erste, die Wahlfeststellung bezieht sich auf die Feststellung der Tat im prozessualen Sinne, aber dieser Tatbegriff ist nicht identisch mit dem Tatbegriff im materiellen Sinne. Der Tatbegriff im prozessualen Sinne kann als der umfassendere Begriff bezeichnet werden. Zweite, das strafrechtliche Gesetzlichsprinzip muss auch fu die Frage der Artgleichheit des Unrechts gelten, der Gesetzesanwender auch insoweit nicht dazu befugt sein kann, seine eigenen Wertungen an die Stelle des Gesetzes zu setzen.
Schließlich setzt die Irrtumsfrage der Anstiftung voraus, dass eine Tat im materiellen Sinne festgestellt wurde. Dann hagt sie mit dem Anstiftervorsatz zusammen, dieser hagt mit der objektiven Seite der Anstifterhandlung zusammen, und diese hagt mit der Natur der Anstiftung. Diese erklat sich mit dem Strafgrund der Anstiftung.

#교사 #착오 #택일적 확정 #Stichwörter #Anstiftung #Irrtum #Wahlfeststellung

참고문헌 (36)

참고문헌 신청

1. [학술지(정기간행물)] - 권창국 / 2001 / 유죄판결의 이유로서 범죄사실에 대한 택일적 인정에 관한 고찰 / 판례월보 (371)

2. [단행본] - 김성돈 / 2006 / 형법총론

4. [단행본] - 김영환 / 1993 / 형법상 방법의 착오의 문제점. in: 형사판례연구 1

5. [단행본] - 김일수 / 2006 / 형법총론, 제11판

6. [학술지(정기간행물)] - 김정환 / 2006 / 형법 제31조 제1항의 교사의 해석 / 형사법연구 (26) : 253 ~ 276

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대법원 1997. 6. 24. 선고 97도1075 판결

[1] 교사자가 피교사자에게 피해자를 "정신차릴 정도로 때려주라"고 교사하였다면 이는 상해에 대한 교사로 봄이 상당하다.
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서울고등법원 1979. 5. 31. 선고 79노314 제2형사부판결

살인의 교사를 받았다 하더라도 교사범의 성립에는 피교사자에게 교사하는 것과 이에 기하
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대법원 1992. 2. 25. 선고 91도3192 판결

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대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결

[1] 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.
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대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결

[1] 순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우, 형사소송법 제211조 제2항 제2호 소정의 `장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때`에 해당하므로 준현행범으로서
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대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결

교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
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