태아의 생명권에 대한 국가의 보호의무 : 헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81결정에 대한 평석 :헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81결정에 대한 평석

장영철

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저자정보: 장영철

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제10권 제2호

발행연도: 2009.5

수록면: 129 - 156 (28page)

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헌법상 태아는 생명권의 주체다. 그러나 민법상 태아는 살아서 출생한 경우에만 생명권의 주체로 해석하고 있다. 이러한 해석의 차이로 인하여 태아의 생명권보호에 관한 민법규정 및 이를 바탕으로 하고 있는 대법원판결에 대한 위헌소원이 제기되었다. 하지만 헌법재판소는 민사입법자의 입법재량을 폭넓게 인정함으로써 대법원판결에 대한 헌법적 정당성을 승인하고 말았다. 이에 대해 민법학계에서 시대상황의 변화를 인지하지 못한 부당한 결정이라는 비판이 있다.
다른 한편 형법학계에서는 태아의 생명권보호를 강화하기 위해 진통설을 확대해석할 것을 주장하거나, 업무상 과실낙태에 관한 처벌규정을 신설할 것을 제안하고 있다. 이러한 상황에서 헌법재판소결정에 대한 헌법이론적 분석을 통해 일반법에 대한 헌법의 규범력을 확립할 필요가 있다.
따라서 본고에서는 헌법재판소결정에 나타난 판시사항을 중심으로 다수 및 소수의견의 분석하고 쟁점을 추출하여 학설과 비교하여 문제점을 제시함으로써 태아의 생명권보호에 관한 헌법재판소의 의무이행을 촉구하고 있다.

#태아 #생명권 #기본권보호의무 #과소보호금지원칙 #기본권의 제3자적 효력 #헌법과 일반법 #형법의 보충성원칙 #das ungeborene Kind #Recht auf Leben #Schutzpflichten Untermassverbot #die Drittwirkung der Grundrechte #Verfassungsrecht und allgemeine Gesetze #Subsidiaritätsprinzip des Strafrechts

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헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌마1010,2005헌바90(병합) 전원재판부

가. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래
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헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바81 전원재판부

가. 민법 제762조는 `태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.’라고 규정하고 있는바, 이 규정을 문면 그대로 해석할 경우 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정할 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 사산한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석함에 있어 생
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헌법재판소 1999. 3. 25. 선고 97헌마99 전원재판부

가. 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항은 국민 중 국내에 거주하고 있는 국민에 대하여 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정하고 있을 뿐 해외에 거주하고 있는 국민에 대하여서는 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정할 수 없음을 분명히 하고 있으므로 이른바 부진정입법부작위에 해당한다.
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대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결

태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 이상 배상청구권을 논할 여지 없다.
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대법원 2007. 6. 29. 선고 2005도3832 판결

[1] 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기(始期)라고 봄이 타당하다.
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