참고인의 허위 진술과 증거위조

박흥모

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박흥모

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第49卷第1號通卷第59號

발행연도: 2008.8

수록면: 127 - 149 (23page)

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수사 및 재판과정에서 허위의 진술이나 증언이 현출된다면 적정한 수사 및 재판작용에 대한 중대한 장애를 초래될 위험성이 높다. 즉 허위의 진술이나 증언으로 인하여 수사 및 재판과정은 복잡화ㆍ장기화될 수 있을 뿐만 아니라, 심지어 진실에 어긋나는 결론이 내려질 수도 있으며, 이는 국가의 사법작용에 대한 국민의 불신을 초래하게 될 것이다.
「재판과정에서 증인에 의하여 허위의 증언이 이루어진 경우에는」 위증죄로 처벌할 수 있으나, 「수사과정에서 참고인에 의하여 허위의 진술이 이루어진 경우에는」 명백한 처벌 규정이 없으며, “참고인의 허위 진술이 증거인멸죄에의 해당하는가”에 대한 논의에 있어서 부정하는 견해가 국내의 다수설이다.
대법원은 「범행을 목격하지 않은 참고인이 고소인의 부탁에 따라 수사기관에 출석하여 ‘범행 현장을 목격하였다’는 취지의 허위 진술을 한 행위는 증거인멸죄의 증거에 해당하지 아니한다.」라고 판시하였다. (대법원 1995.4.7. 선고 94도3412판결)
일본의 경우에는 「참고인의 허위 진술이 문서화된 경우(진술조서로 작성되거나, 진술서 또는 자술서 등을 작성하여 제출한 경우)에는 증거위조죄의 성립을 인정하여야 한다는 주장이 유력화 되어 가고 있는 추세」이며, 같은 취지의 하급심 판결{동경 고등재판소 소화40년 3월 29일 선고 소화39(우)1774판결}이 선고되기도 하였다.
미국의 경우에는 「행정, 입법, 사법부의 관할에 속하는 중요한 사항에 대하여 허위임을 알면서 허위 진술한 행위를 허위 진술죄로 처벌」하는 명문 규정을 연방법에 두고 있으며, 독일의 경우에는 「타인에 대한 관청의 절차 또는 기타 처분을 유발하거나 유지하게 할 목적으로, 확실한 인식에 반하여 위와 같은 절차 또는 기타 처분을 유발하거나 유지하기에 적합한 사실관계에 대하여 허위 주장을 한 행위를 무고죄로 처벌」하는 명문 규정을 두고 있다.
이상과 같은 배경 하에서 본 논문은 「사건 현장을 목격하지도 않은 참고인이 수사기관에 출석하여 사건 현장을 목격하였다고 허위 진술한 행위가 증거인멸죄에 해당하는가.」를 검토하고자 하는 것이며, 그 결론은 위와 같은 참고인의 행위는 「허위인 정을 알지 못하는 수사기관을 이용하여 부당한 증거자료인 진술조서를 만들게 한 것으로서, 간접정범에 의한 증거위조에 해당」하며, 위와 같은 진술조서가 작성되지 않은 경우(즉, 허위 진술만으로 그친 경우)에는 ‘증거에 해당한다고 볼 만한 것이 만들어 지지 않았으므로’ 증거인멸죄로 처벌할 수 없다 할 것이다. 아울러 참고인 스스로 허위 내용의 진술서 등을 작성하여 제출하였다면, 증거법상 및 법익 침해의 정도에 있어서 진술서와 진술조서는 별다른 차이가 없기 때문에 역시 증거인멸죄에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다. 만약 위와 같은 참고인의 행위가 증거위조에 해당하지 않는다는 주장은 위와 같은 참고인의 행위로 인하여 국가의 사법기능에 대한 장애가 초래됨에도 불구하고 어떠한 형사처벌도 할 수 없게 되는 부당한 결과가 초래 된다(대법원 판례는 위와 같은 행위에 대한 공무집행방해죄 등의 적용을 부정하고 있다)는 점을 경시한 것이어서 수긍할 수 없는 것이다.

Any false statements or testimonies might obstruct due procedure of investigations or trials, more exactly, they might make nor only a proceeding of investigation or trial drawn-out and complicated, but also judges led wrong in the final decision. Moreover, they might create a climate of mistrust towards the national judicial system.
In judicial proceedings, the witness who gives a false testimony shall be punished by the Criminal Code, while, in the case of a reference-witness, there are no clear laws or regulations applicable to a reference-witness who makes a false statement. In the dispute on whether "destruction of evidence" can be applied to false statements by a reference-witness, a majority opinion is in the negative.
The Supreme Court has decided that 「when a reference-witness attended an investigatory agency at a complainant's request, then stated "I see with my own eyes the crime scene", even though he had not witnessed it, this act does not fall within "evidence" of "destruction of evidence"」(Supreme Court Decision 94DO3142 Delivered on April 7, 1995)
In Japan, a majority claims that a false statement of a reference-witness shall constitute "falsification of evidence", as far as it is released in written form(in the form of records of statement or written statements). A similar trend is observable in the lower court decisions.
In the U.S., the section 1001 in the title 18, U.S.C., provides that whoever, in any matter within the jurisdiction of the executive, legislative, or judicial branch of Government, knowingly and willingly, (1) falsifies, conceals, or covers up by any trick, scheme, or device a material fact; (2) makes any materially false, fictitious, or fraudulent statement or representation; or (3) makes or uses any false writing or document knowing the same to contain any materially false, fictitious, or fraudulent statement or entry; shall be fined or imprisoned not more than 5 years.
In the German Criminal Code, (1) Whoever, with the intent that proceedings or other measures be brought or be continued against another before a public authority, casts suspicion against his better judgment before a public authority or a public official competent to receive criminal information, or publicly, that that person has committed an unlawful act or a violation of an official duty, shall be punished with imprisonment for not more than five years or a fine. (2) Whoever, with the same intent, makes another kind of assertion of a factual nature about another against his better judgment before one of the agencies indicated in subsection (1) or publicly, which is capable of causing proceedings or other measures to be brought or continued against him before a public authority, shall be similarly punished.
The main purpose of this article is to examine whether a false statement by a reference-witness comes within "destruction of evidence" in the Criminal Code. From the above, it is apparent that the act of a reference-witness falls under the "forgery of evidence" as a perpetrator-by means, because it makes a record of statement by the investigatory agency a wrong evidence through manipulating or perverting the investigating procedure.
In the case of verbal statements(without any written forms), however, a reference-witness cannot be punished because there are no evidences like records or documentations. In spite of this, it is highly probable that when a reference-witness submits a false written statement by himself, it is also applicable to "destruction of evidence". In fact, there are little differences between records of statement and written statements more or less in terms of the evidence of law and the degree of infringement of legal protection, Undoubtedly, an opposite view is not persuasive in that if a reference-witness cannot be punished for "destruction of evidence", we cannot penalize him with any other charges within the Criminal Code(the Supreme Court has denied the application of "obstruction of the performance of official duties" to this kind of acts), in spite of hindering the national judicial functions.

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1. [단행본] - 강일원 / 2006 / 주석형법(형법각칙2, 4판) / 한국사법행정학회

2. [단행본] - 김일수 / 2007 / 형법각론(새로쓴 제7판) / 박영사

3. [단행본] - 배종대 / 2003 / 형법각론(제5판) / 홍문사

4. [단행본] - 신동운 / 2008 / 형사소송법 / 법문사

5. [단행본] - 이재상 / 2007 / 형법각론(제5판 보정신판) / 박영사

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