불법행위 증거전자기록에 대한 불법행위 공무원의 인멸행위의 처벌흠결? - 증거인멸죄의 주체와 공범(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결) -

김정환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김정환

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제27권 제2호

발행연도: 2015.1

수록면: 175 - 201 (27page)

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다른 공무원들과 함께 민간인에 대하여 불법사찰한 (전) 국무총리실 공직윤리지원관실 기획총괄과 진과장이 사무실 컴퓨터에 들어있던 불법사찰의 증거자료를 부하직원인 장주무관에게 지시하여 삭제한 혐의로 증거인멸죄로 기소되었으나, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결은 증거인멸죄(형법 제155조 제1항)는 타인의 형사・징계사건에 관한 증거를 인멸할 경우만을 규정하고 있어 자신의 증거를 인멸한 행위는 비록 동시에 다른 공범자의 증거를 인멸한 경우라도 처벌할 수 없다고 하였다. 이에 대하여 우리나라의 증거인멸죄의 독특한 특례조항으로 인해 자신의 직무와 관련된 범죄를 감추기 위하여 증거인멸을 지시한 공무원에 대해서는 형사처벌하지 않게 되는 것은 국가가 범죄조직이라고 자인하는 것이고 이는 국가의 완전범죄라고 기사화되었다. 직무와 관련된 범죄행위를 한 공무원이 그 범죄행위의 증거를 인멸한 경우 과연 현행 형법상의 흠결로 처벌하지 못하는지에 대한 의문에서 연구를 시작하게 되었고, 첫째, 증거인멸죄의 주체와 관련하여 범죄자 스스로의 증거인멸행위를 벌하지 않도록 한 것이 타당한지 여부 및 이것이 우리형법의 독특한 규정인지를 검토하였다. 형사사법기능을 보호하기 위하여 존재하는 증거인멸죄의 주체에서 범죄자를 제외하는 것은, 자신의 증거를 인멸하는 것이 인간본능이기에 보통의 인간에게 자신의 증거를 인멸하지 못하도록 기대할 수 없다는 논거로 설명할 수 있다. 보통의 인간에게 자신의 증거를 인멸하지 말 것을 형법에서 요구하는 경우, 대부분의 범죄자는 추가적으로 증거인멸죄의 경합범이 성립되는 결과를 초래하게 될 것이다. 따라서 불법사찰에 가담한 진과장이 불법사찰에 관련된 컴퓨터 파일 자료들을 삭제하라고 지시한 것은 인간본능으로서 그 증거인멸행위를 하지 않는 것을 기대할 수 없기에 형사사법기능을 보호하기 위한 증거인멸죄로 처벌하지 않는 것이다. 둘째, 공범자의 증거를 인멸한 행위에 대하여 자기증거인멸의 객체성을 인정하는 것이 타당한지를 검토하였다. 증거인멸죄의 존재이유를 형사사법기능의 보호뿐만 아니라 범인비호의 방지에서도 찾고 범죄자 자신에게 증거인멸행위를 금지하는 것은 인간의 본능에 대한 과도한 제한으로서 행위주체에서 제외하고 있다고 본다면, 자신의 형사・징계사건과 관련이 있어 이를 위해 공범으로 행한 범죄의 증거를 인멸한 경우에 증거인멸죄를 인정하지 않게 된다. 셋째, 판례는 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 경우에 대하여 증거인멸교사죄를 인정하고 있기에, 진과장의 행위를 교사범으로 자기증거인멸교사의 법리를 적용할 수 없는지도 생각해 보았다. 부하직원인 장주무관에게 범행을 최초 지시하고 진행상황을 보고받으며 지속적인 지시를 행한 진과장은 증거인멸행위를 지배하고 있는 것이므로 증거인멸행위의 공동정범이다. 공동정범에 의한 범죄가 인정되는 경우에는 보충관계에 있는 교사범은 성립되지 않고 공동정범만이 성립된다. 따라서 장주무관과 공동정범의 형태로 증거인멸행위를 한 진과장에게 증거인멸교사죄를 적용할 수는 없다. 마지막으로 공무원이 자신의 직무관련범죄의 증거를 인멸하는 행위에 대하여 증거인멸죄 이외에 다른 구성요건을 적용하여 처벌할 수는 없는지를 검토하였다. 공무소에서 사용하는 서류, 물건 또는 특수매체기록을 손상하거나 은닉하여 그 효용을 해한 자는 공용서류손상죄(형법 제141조 제1항)로 처벌된다. 공용서류손상죄는 사법작용의 보호에도 기능하는 규정이라고 볼 수 있다. 본범의 자기증거인멸행위는 증거인멸죄의 구성요건해당성이 없지만, 본범의 범죄비호적인 행위가 동시에 문서위조, 무고와 같은 다른 구성요건에 해당하는 경우에는 그 범죄로 처벌되기에 이러한 측면에서 보면 본범의 자기비호행위가 당연히 가벌성이 없다고 말할 수는 없다. 국무총리실 공직윤리지원관실 기획총괄과와 점검1팀의 직원들이 사용하는 컴퓨터에 저장되어 있는 각종 자료는 공무소에서 사용하는 전자기록 등 특수매체기록에 해당되고, 이를 삭제한 것은 손상하여 그 효용을 해한 것이며, 공용서류손상죄의 행위주체는 제한이 없으므로 공무원도 주체가 될 수 있다. 따라서 진과장과 장주무관의 행위는 공용서류손상죄의 공동정범에 해당된다. 따라서 직무와 관련된 범죄행위를 한 공무원이 그 범죄행위의 증거를 인멸한 경우 형법상 처벌규정의 흠결이 있는 것은 아니다.

A section chief of a former Prime Minister has been indicted for destruction of evidence. The chief is accused of ordering his subordinate to delete evidence in an office computer. Allegedly, the deleted files contained evidence of illegal inspection over civilians which the chief conducted with other public officials. However, according to Supreme Court Decision 2011Do5239 delivered on Nov. 28, 2013, under Criminal Act Article 155 ① (Destruction of Evidence), only individuals who destroyed evidence in a criminal or disciplinary case against another person is punishable.Controversy has risen because a person cannot be punished for destroying evidence against himself/herself, even if the evidence could have been used against his/her accomplice. This research began from the following question: Is a public official who committed a duty-related crime and destroyed evidence of such crime not punishable due to a defect of the Criminal Act? First, regarding the subject of destruction of evidence, I analyzed whether it is reasonable to not punish individuals who destroyed evidence against themselves, and whether the Korean Criminal Act is peculiar over this matter compared to foreign legislation. It is reasonable to exclude individuals who destroyed evidence against themselves because it is human instinct, and an ordinary person cannot be expected to act otherwise. Therefore, the chief cannot be punished for destruction of evidence. Moreover, Germany and Japanese laws also exclude individuals who destroy evidence against oneself from punishment, thus the Korean Criminal Act is not peculiar over this issue. Secondly, I reviewed whether destroying evidence against one’s accomplice is equivalent to destroying evidence against oneself. The purpose of criminalizing destruction of evidence is not only to preserve the function of criminal justice, but also to prevent the act of protecting criminals. Furthermore, if Article 155 does not apply to cases where an individual destroyed evidence against oneself because it is human nature, then the same reasoning must follow in cases where an individual destroyed evidence against one’s accomplice because it could have been used against his/her own criminal or disciplinary case. Thirdly, since the Supreme Court recognized the act of abetting another person to destroy evidence against the abettor as destruction of evidence, I considered whether the chief can be found guilty of abetting destruction of evidence. In this case, the chief initiated the destruction, received report of current status and constantly gave instructions, exercising control over the crime as a co-principal. However, recognizing a criminal as an abettor is possible only if the person cannot be found guilty of the crime as a principal. Therefore, the chief cannot be found guilty of abetting destruction of evidence. Lastly, I analyzed whether it is possible to apply crimes other than destruction of evidence to prosecute a public official if he/she destroyed evidence of duty-related crime. Under Criminal Act Article 141 (Invalidity of Public Documents) ① a person who damages or conceals documents or other goods, or special media records, such as electromagnetic records, etc., shall be punished of invalidating public document. In this case, the deleted data are special media records used in a public office, deleting the data is equivalent to damaging the records, and there is no limitation on the subject of invalidating public document. Therefore, the chief and his subordinate violated invalidation of public document as co-principals. In conclusion, the Criminal Act is not defective because public officials who destroy evidence of criminal case related to his/her duties can be punished.

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Arno Buschmann / 1998 / Rechtshistorische Texte / Verlag C.H.Beck

Gerhard Kobler / 2003 / Juristisches Worterbuch / Verlag Vahlen

Gunther Jakobs / 1993 / Strafrecht Allgemeiner Teil / Walter de Gruyter

Hans Welzel / 1969 / Das Strafrecht / Walter de Gruyter & Co

Heinrich Wilhelm Laufhutte / 2010 / Leipziger Kommentar StGB Band 8 / De Gruyter

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