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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 발행연도
- 2006.8
- 수록면
- 221 - 247 (27page)
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원인이 자유로운 행위는 이론상의 논의도 다양할 뿐만 아니라, 판례에서는 그 구체적 사건의 적용에 있어서도 일관되지 않은 태도를 보이고 있다. 우리 대법원 판례에서는 형법 제10조 제3항에 고의에 의한 원인이 자유로운 행위 뿐 만 아니라 과실에 의한 원인이 자유로운 행위도 포함된다고 하는 입장에서, 음주운전 및 업무상 과실치사의 행위에 제10조 제3항을 적용하고 있으나 음주운전과 도주운전죄의 사건에서, 95도826 판결은 도주운전죄 부분에 대해서는 제10조 제3항을 적용한 반면, 86노1038판결에서는 도주운전죄에는 제10조 제3항을 적용하지 않는 차이점을 보이고 있다. 이는 원인이 자유로운 행위에 대한 이해가 일치하지 않고 있는 점에 기인하는 것으로 보인다.
우리 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”라고 하여 원인이 자유로운 행위를 명문으로 규정하고 있다. 여기서 원인이 자유로운 행위는 행위자가 책임능력이 있는 상태에서 자의로 자신을 심신장애상태에 빠뜨린 후, 그 상태에서 범행을 범하는 것을 말한다.
원인이 자유로운 행위의 가벌성의 근거가 문제된다. 이 가벌성의 근거에 관해서는 형법 제10조 제3항은 행위와 책임의 동시존재 원칙의 예외규정으로 보는 것이 타당할 것 같다. 명문의 규정이 있는 이상 형법 제10조 제3항은 책임주의의 예외를 인정하는 입법자의 행사정책적 결단으로 이해해야 한다. 따라서 실행의 착수는 책임능력 결함상태의 구성요건적 실행행위의 개시에서 인정할 수 있다. 다만 다수설처럼 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관성은 가벌성을 근거지우는 명확한 근거가 될 수 없다고 본다. 따라서 그 근거는 자신의 책임능력에 결함을 야기시키는 원인행위 자체에 있으며, 그 원인행위가 가벌성의 근거가 되는 이유는 자신의 책임능력에 결함을 야기함으로 인해 사후에 구성요건적 결과를 야기시킬 위험을 증대시키기 때문이라고 하는 것이 설득력이 있을 것 같다. 이를 위험중대설이라고 부르고 싶다.
형법 제10조 제3항에서 규정한 원인이 자유로운 행위의 유형에 관해서도 견해가 일치하지 않는다. 다수학자는 원인이 자유로운 행위의 유형을 4유형으로 분류하여, 고의의 원인이 자유로운 행위와 과실의 원인이 자유로운 행위가 다 포함되는 것으로 이해하고 있다. 그려나 위와 같은 분류의 유형에는 문제가 있다. 우리 형법 제10조 제3항은 ‘위험의 발생을 예견하고’, 즉 구성요건적 결과의 실현가능성을 예견하고, ‘자의로’, 즉 자기 스스로 책임능력에 흠결을 야기하여 실행행위를 한 자에 대해서는 책임원칙의 예외를 인정하여 완전책임을 묻겠다고 하고 있고, 그 실행행위는 고의범과 과실범 모두가 포함된다고 이해할 수 있다. 그러나 ‘자의로’라는 부분과 ‘위험의 발생을 예견하고’라는 부분은 고의나 과실과는 관련이 없는 개념이다. 음주운전으로 인한 교통사고의 예방을 위해서는 오히려 도로교통법상 음주운전을 엄중처벌하는 것이 바람직하며, 형법 제10조 제3항의 예외규정을 오히려 원칙처럼 적용하는 것은 자제해야 할 것이다.
우리 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”라고 하여 원인이 자유로운 행위를 명문으로 규정하고 있다. 여기서 원인이 자유로운 행위는 행위자가 책임능력이 있는 상태에서 자의로 자신을 심신장애상태에 빠뜨린 후, 그 상태에서 범행을 범하는 것을 말한다.
원인이 자유로운 행위의 가벌성의 근거가 문제된다. 이 가벌성의 근거에 관해서는 형법 제10조 제3항은 행위와 책임의 동시존재 원칙의 예외규정으로 보는 것이 타당할 것 같다. 명문의 규정이 있는 이상 형법 제10조 제3항은 책임주의의 예외를 인정하는 입법자의 행사정책적 결단으로 이해해야 한다. 따라서 실행의 착수는 책임능력 결함상태의 구성요건적 실행행위의 개시에서 인정할 수 있다. 다만 다수설처럼 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관성은 가벌성을 근거지우는 명확한 근거가 될 수 없다고 본다. 따라서 그 근거는 자신의 책임능력에 결함을 야기시키는 원인행위 자체에 있으며, 그 원인행위가 가벌성의 근거가 되는 이유는 자신의 책임능력에 결함을 야기함으로 인해 사후에 구성요건적 결과를 야기시킬 위험을 증대시키기 때문이라고 하는 것이 설득력이 있을 것 같다. 이를 위험중대설이라고 부르고 싶다.
형법 제10조 제3항에서 규정한 원인이 자유로운 행위의 유형에 관해서도 견해가 일치하지 않는다. 다수학자는 원인이 자유로운 행위의 유형을 4유형으로 분류하여, 고의의 원인이 자유로운 행위와 과실의 원인이 자유로운 행위가 다 포함되는 것으로 이해하고 있다. 그려나 위와 같은 분류의 유형에는 문제가 있다. 우리 형법 제10조 제3항은 ‘위험의 발생을 예견하고’, 즉 구성요건적 결과의 실현가능성을 예견하고, ‘자의로’, 즉 자기 스스로 책임능력에 흠결을 야기하여 실행행위를 한 자에 대해서는 책임원칙의 예외를 인정하여 완전책임을 묻겠다고 하고 있고, 그 실행행위는 고의범과 과실범 모두가 포함된다고 이해할 수 있다. 그러나 ‘자의로’라는 부분과 ‘위험의 발생을 예견하고’라는 부분은 고의나 과실과는 관련이 없는 개념이다. 음주운전으로 인한 교통사고의 예방을 위해서는 오히려 도로교통법상 음주운전을 엄중처벌하는 것이 바람직하며, 형법 제10조 제3항의 예외규정을 오히려 원칙처럼 적용하는 것은 자제해야 할 것이다.
목차
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 원인이 자유로운 행위의 기본이론
Ⅲ. 원인이 자유로운 행위의 유형
Ⅳ. 음주운전과 도주운전죄에의 적용
Ⅴ. 나오며
참고 문헌
〈국문 요약〉
〈Zusammenfassung〉
참고문헌 (0)
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