형법상 모욕과 비방

김상호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상호

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第103號

발행연도: 2008.4

수록면: 52 - 71 (20page)

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17대 대선은 한마디로 비방(네거티브)선거 그 자체이다. 이는 한국의 정치발전의 큰 걸림돌이며 형법상 모욕ㆍ비방죄의 구성요건에 해당되는 행위일 수 있다.
현행법상 모욕ㆍ비방은 어떠한 위상을 가지며, 모욕ㆍ비방죄의 개별 구성요건의 내용 특히 모욕ㆍ비방의 의미ㆍ내용을 입체적ㆍ논리적으로 규명하여 그 처벌의 한계를 분명히 하고자 한다.
이러한 모욕ㆍ비방행위가 개별 범죄의 구성요건에 해당하더라도 모욕ㆍ비방 그 자체가 진실하고 공공의 이익을 위한 경우에도 위법하다고 볼 수 있을까? 명예훼손죄에 관하여는 특별한 위법성조각사유로서 형법 제310조가 직접 적용되고 있다. 제310조는 표현의 자유와 개인의 명예보호와의 갈등을 해결하는 규정이다. 우리의 대법원 판결은 제310조를 이익형량의 원칙에 기초하여 두 법익의 균형ㆍ조화 규정으로 보지만, 독일 연방헌법재판소나 미국의 공인이론 등에 의하면 일반적으로 표현의 자유를 명예보호보다 우선하는 입장을 취하고 있다. 독일 연방헌법재판소는 독일 형법 제193조(우리의 제310조)를 헌법상 보장된 표현의 자유의 특별한 각인으로 본다. 모욕죄에 대하여는 제310조의 규정을 적용한다는 명문의 규정이 없기 때문에 이를 부인해야 한다는 견해가 다수 입장이다. 소수 입장은 명예훼손행위보다 불법의 정도가 약한 모욕행위에 대하여도 제310를 유추적용해야 한다고 한다.
생각건대 일반적으로 사실적시가 없는 모욕죄가 사실적시가 있는 명예훼손죄보다 불법의 정도가 낮기 때문에 명예훼손죄의 특별한 위법성조각사유인 제310조는 모욕죄에 대하여도 적용해야 하고, 또 공직자 선거법 제251조 후보자등비방죄에서 비방 그 자체가 진실하고 공공의 이익을 위한 경우에 위법성이 조각되는 규정에 비추어 보면, 비방보다 불법의 정도가 약한 모욕의 경우에는 당연히 제310조가 적용되어야 마땅하다. 특히 제310조를 헌법상 보장된 표현의 자유의 특별한 각인으로 보는 한 공인에 대한 모욕죄의 경우에는 널리 제310조를 유추적용할 수 있을 것이다. 특히 선출직 공인의 경우에는 모욕ㆍ비방 그 자체가 진실하고 공익을 위한다면 유권자의 알 권리 보장을 위하여 당연히 위법성을 조각하여야 할 것이다. 다만 사인의 사적 생활과 관련한 모욕의 경우에는 제310조의 적용 여지가 거의 없을 것이다.

#모욕 #비방 #표현의 자유 #명예보호 #형법 제310조 #Insult #Slander #Freedom of speech #Protection of honor #Article 310 korean criminal code

참고문헌 (26)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 오영근 / 2005 / 형법각론 : 221 ~

2. [단행본] - 임웅 / 2003 / 형법각론 : 196 ~

3. [단행본] - 정영일 / 2006 / 형법각론 : 155 ~

4. [단행본] - 김일수 / 2004 / 형법각론 : 198 ~

5. [학술지(정기간행물)] - 전지연 / 2007 / 사이법범죄의 과거, 현재 그리고 미래 / 형사법연구 : 6 ~ 26

이 논문과 연관된 판례 (2)

대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결

[1] 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 여기서 `비방할 목적`이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에
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대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결

[1] 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다.
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