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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第98號
발행연도
2007.6
수록면
272 - 291 (20page)

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종종 법형식과 그것의 실질(내용)간에 불일치가 발생하곤 한다. 특히 법규범의 형식을 띄면서도 담겨진 내용이 개별구체적 규율일 때, 그것의 법적 성질을 형식으로 가늠할 것인지 아니면 내용(실질)으로 가늠할 것인지가 문제된다. 두밀분교통폐합조례사건을 계기로 조치적(이른바 처분적) 조례가 인정되며, 시행규칙의 경우에도 처분성이 인정되곤 하였다. 특별한 反論이나 異論이 드문 상황에서, 조치적(이른바 처분적) 명령은 어느 듯 공인된 법도그마틱적 존재로 여겨지고 있다. 이런 실정에서 일련의 고시에 대해서도 처분성이 인정된다. 고시의 법적 성질은 분분하다. 그것을 일의적으로 행정규칙으로 조명하는 문헌이 있는 반면, 다양한 법적 성질(법규명령, 행정규칙, 행정행위, 사실행위)의 가능성을 전제로 하여 바라보기도 한다. 그런데 고시를 행정규칙으로 상정하거나 행정입법(법규명령/행정규칙)으로 상정하여 사안에 접근할 땐, 그것의 처분성인정으로 인해 행정입법 자체에 대한 사법통제에 획기적인 변화가 초래될 수 있다. 즉, 고시를 행정입법으로 전제한 다음에, 그것은 물론 법규명령에 대해서 과도하게 처분성을 인정하면, 행정입법과 행정행위의 구분의 경계가 무의미하게 될 뿐만 아니라, 심지어 행정작용법론 전체를 임기응변적 상황에 처하게 한다. 대상판결 그 자체에선 분명히 나타나지 않음에도 불구하고, 다수 문헌들은 오히려 관련 문제를 행정입법 특히 행정규칙의 차원에서 다룬다. 다수 문헌의 기조인, 고시의 행정입법적(특히 행정규칙적) 인식은 간과할 수 없는 오해의 초기조건에 해당한다. 이런 기조가 과연 바람직한지를, 현행법제상의 고시의 성질에 견줘 검토하고자 한다.
#법형식과 그것의 실질간의 불일치 #두밀분교통폐합조례사건 #조치적(이른바 처분적) 조례 #고시의 법적 성질 #고시의 처분성 #위임고시 #Formeller oder materieller Verwaltungsaktsbegriff #einzelfallregelnde Satzungen #die Qualifikation eines Erlaßes

목차

판례평석 요지
Ⅰ. 처음에-문제의 제기
Ⅱ. 법형식과 실질과의 괴리상황에서의 법적 성질의 가늠잣대-形式인가 實質인가?
Ⅲ. 현행법제상의 告示의 性質에 관한 論議
Ⅳ. 對象判例의 檢討
Ⅴ. 맺으면서
〈Abstract〉

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    [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다.

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    [1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호는, 불공정거래행위의 한 유형으로서, 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 유가증권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위, 즉 부

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    가. 구 소득세법시행령(1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호는 법률로부터 위임받은 사항에 관하여 일반적인 기준을 설정하고 세부적인 사항의 규정을 다시 국세청장에게 위임한 것으로서 그 위임의 한계를 벗어난 것이라 할 수 없고, 국세청훈령 제980호의 재산제세조사사무처리규정 제

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    [1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

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  • 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결

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