非公式的 行政作用의 법적 평가 : 독일 이론을 중심으로 :독일 이론을 중심으로

이중호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이중호 (동아대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第47號

발행연도: 2010.5

수록면: 89 - 123 (35page)

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현대국가의 행정은 더 이상 행정행위, 행정입법 및 공법상 계약 등 전통적 행위형식에 의존할 수만은 없는 것이 현실이다. 즉, 현대 행정에서는 소위 비공식적 행정작용이 중요한 행위형식으로 부상하고 있는데, 이러한 비공식적 행정작용은 공식적인 행정작용에 앞서 그 준비행위로서 또는 그 대체적인 것으로서 행해지는, 사실적 측면에서 행정과 사인사이에 있어 협의(협상) 등 제반 접촉(Kontakt)에 의하여 행정목적을 달성하려는데 그 제도적 의의가 있다고 할 것이다. 오센뷜(Ossenbuhl)의 지적처럼 비공식적 행정작용에는 전통적 행정작용 형식이 아닌 모든 행위유형이 이에 포함되는 것으로서, 국가와 국민간의 협력관계에서 형성되는 합의 기타 이에 준하는 행정작용 외에도 일방적 행위로서의 경고?권고?통고 등의 행위도 그 유형으로 한다. 이러한 비공식적 행정작용은 법적 구속력이 인정되지 않으며 다만 사실상 구속력의 인정여부만이 문제된다.
현대 행정이 비공식적 행정작용을 선호하는 이유는 행정행위 등 전통적 수단에 의해서는 변화된 현대국가의 목적 달성이 용이하지 않다는 점과 위험회피, 신속한 의사결정 및 사실관계 파악의 용이라는 비공식적 행정작용 고유의 장점에 기인하는 것이다. 그럼에도 불구하고 비공식적 행정작용은 법치주의적 관점에서 볼 때 간과할 수 없는 법적 문제점을 내포하고 있으며, 이에 대한 심도 있는 고찰이 행해지지 않는 것이 한국 행정법학계의 현실이라 할 것이다.
아울러 비공식적 행정작용은 현대 행정의 패러다임에서 그 존재의의가 분명함에도 불구하고, ① 그것이 법이 예정하지 아니한 행위형식이기 때문에 법치행정의 이념적 기초가 되는 자의성 배제, 법적 안정성과 예측가능성의 기능을 약화시킬 우려가 있으며, ②일반적으로 비공식적 행정작용은 업무담당자와 상대방 사이에, 즉 이해관계 당사자 사이에 행해지는 까닭에 그 과정이 외부에 노출되지 않으며, 이러한 폐쇄성은 이해관계 있는 제3자에게 불리하게 작용될 가능성이 있고, ③ 비공식적 행정작용은 여전히 법 외적인 작용인 까닭에 이러한 작용에 의하여 권익을 침해받은 상대방 또는 제3자가 취할 수 있는 적절한 행정구제수단이 존재하지 않는다는 문제점을 내포하고 있으며, 이는 앞으로 행정법학이 풀어야할 과제라고 할 것이다.
또한 비공식적 행정작용은 결정상황의 복잡성을 피할 수 있다는 등 여러가지 순기능적인 측면으로 인해 현대행정에서 차지하는 비중이 날로 증가하고 있는 추세이다. 따라서 향후 이에 대한 허용 여부에 논의의 초점을 맞추기 보다는, 법치주의원리와 그 실천방안으로서의 權利救濟手段의 완비와 관련하여 비공식적 행정작용의 법적 평가를 고찰해야 할 것이다.

Die Verwaltung handelt heute nicht mehr nur in den typischen einseitig-hoheitlichen Handlungsformen des Verwaltungsakts und der Verordnung, sondern bedient sich auch mehr oder weniger neuer Handlungsinstrumente. Dabei sind zwei Entwicklungen zu verzeichnen : Zum einen ein Trend zur Kooperation, zum anderen eine Entwicklung hin zum sog. 'informalen' oder 'informellen' Handeln. Im Schnittpunkt beider Entwicklungslinien stehen die informalen Absprachen als Instrumente informaler Kooperation zwischen der Verwaltung und Privaten.
Die Existenz informaler Absprachen ist viefach und fur die verschiedensten
Rechtsgebiete belegt. Fur die vorliegende Untersuchung sind Absprachen nur relevant, wenn ihr Gegenstand auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts liegt. Die bezeichnet hier ein eigenstandiges kooperatives Handlungsinstrument, das vom Vertrag zu unterscheiden ist und das in den meisten Fallen dem iformalen Verwaltungshandeln zuzuordnen ist.
Die Absprachen sind nicht-formliche Kooperationsformen zwischen
Verwaltungsbehorden und Beteiligten. Die Absprachen konnen dadurch zu einer effektiveren und praktikableren Rechtsanwendung fuhren, dass sie bestehende Rechtsunsicherheiten abbauen. Mit ihnen wollen die Beteiligten keine Rechtsfolgen setzen, sondern nur eine faktische Beziehung gestalten. Die Nichteinhaltung von Absprachen kann somit nicht-rechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Aber Sie entfalten eine nicht-rechtliche, d. h. faktische Bindungswirkung.
Dass die Beteiligten mit einer Absprache kein Rechtsfolge begrunden wollen, bedeutet nicht, dass Absprachen auch keine mittelbaren rechtlichen Auswirkungen haben konnen. Aus dem Fehlen eines Rechtsbindungswillens folgt lediglich, dass mit Absprachen keine Rechtsfolgen gesetzt werden. Wenn durch Absprachen aber der Tatbestand einer Norm verwirklicht und dadurch deren Rechtsfolge ausgelost wird, so ist dies unabhangig vom Willen der Beteiligten. Zunachst es ist daran zu denken, dass Absprachen Einfluß auf die nachfolgende rechtsformige Entscheidung (bzw. deren Unterlassen) haben konnen. In Betracht konnen außerdem Ruckerstattungs- und Schadensersatzanspruche kommen.
Als nachste stelle ich noch eine Frage nach der neuen Realakt. Ein Beispiel dafur ist die Absprache. Theoretisch ist es moglich, die Absprache in das Reschtssystem der Republik Korea einzufuhren. Aber, in der Praxis im Verwaltungsverfahren in der Republik Korea, ist die Burokratie noch ganz beherrschend. Aus diesem Grund konnte die Absprache vielleicht zwischen dem Beamten und dem Privaten kein Raum fur ihren Existenz finden. Jedoch gefunden ist er nur bei den Streiten um die Infrastruktur. Wei denken Sie daran?

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Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 비공식적 행정작용의 관념
Ⅲ. 비공식적 행정작용의 이론적 배경
Ⅳ. 非公式的行政作用의 分類
Ⅴ. 非公式的行政作用의 特徵
Ⅵ. 비공식적 행정작용과 행정의 法律適合性
Ⅶ. 비공식적 행정작용의 법적 평가
Ⅷ. 結論
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammfassung〉

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