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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第91號
발행연도
2006.6
수록면
166 - 196 (31page)

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자본거래는 법인세법의 여러 규정에서 사용되고 있으나 법인세법령 자체에서 이에 관해 정의를 하고 있는 바는 없다. 법인의 소득이 상법의 하위규범인 기업회계기준에 따라 계산된 법인의 이익을 법인세법의 여러 규정에 따라 조정한 금액이므로 기업회계기준에 따른 법인의 이익을 계산하는 데 사용된 개념의 의미는 법인세법에 특별한 정함이 없는 한 그대로 법인세법상의 의미로 인정된다. 자본거래도 그러한 것 중의 하나이다. 기업회계상 자본거래라고 함은 법인의 자본에 변동을 초래하는 것으로서 ‘주주가 법인에 대하여 하는 출자’와 ‘법인이 주주에게 하는 재산의 분배’를 의미하고, 이는 곧 법인세법상의 자본거래의 의미이기도 하다. 자본거래의 대표적인 것은 상법상의 출자, 감자, 합병, 분할, 주식교환, 주식이전 등이다. 이러한 자본거래의 실제가액과 명목상의 가액에 상위가 있어 거래당사자 법인에게 명목상의 가액을 초과하는 금액이 생기는 경우 그 차액은 상법이나 기업회계기준상으로는 자본준비금으로 적립되어야 하고, 법인세법상으로는 소득(익금)을 구성하지 않는다. 법인의 영업활동으로 인하여 얻은 이익이 아니기 때문이다.
한편, 법인이 거래가액을 거래대상 자산의 시가와 달리 정하여 특수관계자에게 이익을 분여하는 것을 부당행위계산으로 규제하고 있는데, 이와 관련하여 자본거래의 일방 당사자인 법인이 다른 당사자인 주주로부터 자본거래의 가액의 전부나 일부를 이익으로 분여받는다는 것이 논리상 성립할 수 있는지 여부가 문제된다. 다시 말하면, 자본거래의 일방당사자인 주주가 다른 당사자인 법인과의 자본거래를 매개로 하여 특수관계에 있는 제3자에게 이익을 분여하는 것을 인정하는 것 외에 그 자본거래의 양당사자 간에서 자본거래의 가액 자체가 분여되었다고 볼 수 있느냐 하는 것이다. 우리나라 대법원판례는 출자가액보다 출자의 대가로 받은 신주의 평가액이 낮은 경우 그 차액을 주주가 법인에게 분여하였다고 보아 부당행위계산을 인정하고 있다. 그러나 이러한 판례의 취지는 자본거래의 개념에 관한 오류에서 비롯된 잘못된 것이다. 실제의 출자가액이 출자로 받은 주식의 액면가액보다 높은 경우에도 그 차액이 법인에게 소득이 되지 않는데, 하물며 양자가 같은 경우에 법인에게 소득이 생길 리가 없다. 법인의 재무상태 악화로 자본이 잠식되어 출자로 받은 신주의 평가액이 출자가액 보다 낮다는 사실로 인하여 달라지지 않는다. 출자하는 주주가 그 출자거래를 매개로 하여 법인과 거래를 하는 제3자에게 결과적으로 이익을 분여하였다면 출자하는 주주와 이익을 얻은 그 제3자 간에 직접 부당행위계산의 부인을 적용하면 되는 것이지, 출자하는 주주가 그 출자가액을 출자 대상 법인에게 분여하였다고 하는, 성립할 수 없는 논리를 내세우는 것은 부당하다. 행정해석이나 미국의 판례나 입법례도 같은 취지로 해석 또는 규정하고 있다. 이러한 잘못된 판례로 인해 제3자에게 이익을 분여하기 위한 목적이 아니라 재무상 위기에 처한 법인에 자본을 조달하기 위해 행하여지는 출자를 부당행위로 인정하여 출자가액의 일부를 세금으로 징수해가는 불합리한 현상이 속출하고 있다. 하루 빨리 잘못된 판례를 변경하여 기업의 자금조달에 심각한 장애요소를 제거해야 할 것이다.
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목차

논문요지
Ⅰ. 자본거래의 의의
Ⅱ. 자본거래의 명목가액과 실제가액 간의 상위가 있는 경우 기업회계처리 및 세법상의 취급
Ⅲ. 법인과 출자자간의 자본거래에 있어서의 명목상의 거래가격과 실제의 거래가액 간의 상위에 따른 부당행위계산 부인의 가부
Ⅳ. 자본거래를 매개로 한 주주간 또는 주주와 제3자 간의 부의 무상 이전에 대한 규제
Ⅴ. 결론

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