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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
박규환 (영산대학교)
저널정보
서울시립대학교 법학연구소 서울법학 서울법학 제32권 제2호
발행연도
2024.8
수록면
515 - 559 (45page)

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본 연구는 간접 적용되는 기본권의 제3자적 효력(기본권의 대사인적 효력)이론을 실무에서 적극적으로 활용할 수 있도록 하는 목적을 가지고 진행되었다. 헌법재판소와 대법원이 이를 적용하는 경우 판례가 어떻게 재구성될 수 있는지를 2개의 사례를 통해 살펴본다. 이화여대 로스쿨 사건이 사건처럼 공사법 착종영역에 위치하는 私人의 경우에는 그 사안의 성질을 실질적으로 고려하여 헌법심사가 가능한 예외영역이 인정될 수 있다. 또한 공사법착종영역이 아닌 순수한 私法영역의 私法상 계약관계도 특정한 상황에서는 헌법적 심사대상이 될 수 있다. 기본권 제한을 심사함에 있어서 제한의 양태를 세분화 하지 않고 모든 기본권을 같은 정도로 취급하는 것은 비례원칙심사 남용 위험성에 노출되는 문제가 있다. 때문에 일정한 자유권적 기본권들이 기본권 전체구조내에서 ‘독립적인 동질적 층위(selbständige homogene Schicht)’에 있다는 점을 주목할 필요가 있다. 다양한 규범들을 통해 기본권을 형성하기도 하고 제한하기도 하는 다양한 영역(층위, Schicht)에서의 기본권 실현 양태(제한의 양태를 포함하여)가 전체 기본권이론체계내에서 차지하는 기능과 그 효력의 형태와 강도에 대한 판단기준이 정립된다면 헌법심사의 밀도는 더 정밀해질 것이다. 직업선택의 자유는 학문의 자유의 보호내용으로 포섭되는 대학의 자율성과 동일한 ‘헌법층위(Verfassungsschicht)’에 있지 않다. 교육부장관의 인가처분은 그 성질상 기본권 제한의 양태가 아니다. 판례가 설시하는 “직업선택의 자유를 ‘제한하는 정도’와 대학의 자율성을 ‘보호하는 정도’ 사이에 적정한 비례를 유지하고 있는지”는 그 성질상 애초에 최소침해성 판단의 내용으로 동일선상에서 포섭될 수 없다. 또한 과잉금지원칙 마지막 심사기준인 법익의 균형성 판단은 보호하려는 공익과 침해되는 사익사이의 형량을 말하는데 ‘사립대학의 여성입학생만의 고수’는 대학설립 당시인 1886년과 달리 2024년 대한민국에서 사적자치의 원칙하에서 보장되는 사적이익에 속할 수는 있어도 공익에 속할 수는 없다. 본안판단에서 헌법재판소가 “이 사건 인가처분은 청구인의 직업선택의 자유와 대학의 자율성이라는 두 기본권을 합리적으로 조화시킨 것이며 양 기본권의 제한에 있어 적정한 비례관계를 유지한 것”이라고 한 것은 P. Lerche 교수에 따르면 헌법층위(Verfassungsschicht)를 고려하지 않은 것이고, J. Isensee 교수에 따르면 ‘수직적 관계를 규율하는 법체계의 효력을 수평적 관계 속의 효력으로 전이시켜 체계정당성을 심각하게 손상시킨 결정이다. 이 사건의 비례원칙 심사에는 상충하는 양 기본권이 속하는 ‘헌법층위’의 상이성과 기본권 제한 양상의 상이성 그리고 법학전문대학원이 갖는 특수한 공적기능과 이 사안이 순수한 私法영역이 아닌 공사법착종영역에 속한다는 점 등이 종합적으로 반영되었어야 했다. 1980년 비상계엄시 MBC주식을 강제증여케 한 증여계약 사건수용유사적침해이론이라는 公法영역의 이론을 私法영역 적용에서 배척한 것은 대륙법의 공사법 이원론 구조를 배경으로 하는 우리법질서의 근본적 법체계를 붕괴시킬 수 있는 위험을 방지한 것으로 매우 의의가 있다. 하지만 민법의 일반조항을 통해 기본권의 효력이 방사된다는 기본권의 제3자적 효력(간접적용설)을 당시 적용했다면 증여계약의 무효를 인정하거나, 불법행위에 기한 손해배상액을 산정하는데 어려움은 없었을 것이다. 법적안정성 때문에 어느 정도의 계약평등의 침해는 불가피하지만 계약당사자들의 의지가 적정하고 평등하게 반영되었는지를 심사하는 것이 중요하다. 계약자유의 행사는 모든 당사자에게 최소한의 동등한 협상력이 있다는 것을 전제로 한다. 계약내용이 자기결정이 아닌 타인결정이 되는 것을 경계해야 하기에 계약평등이 침해된 경우 私法의 일반조항을 통해 계약내용의 수정이 가능하고 때문에 법관에게는 민법의 일반조항의 조명을 통해 계약에 대한 내용심사를 해야 하는 의무가 부과된다. 다만 일선법원에서 기본권을 사건에 직접적용하는 것은 당해 사안에서는 실질적 정의실현을 위한 노력이라고도 이해할 수 있지만 장기적으로 법적안정성을 침해해 사법불신을 가져올 수 있어 배척되어야 한다. 기본권 보호의 최전선에 서 있는 일선법관들은 이 점을 유념하여 기본권을 직접 적용하지 말고 일반조항을 통해 간접 적용되도록 하는 양태개발에 노력을 해야 한다. 2011년 대법원이 평등권에 기한 인격적 법익침해를 인정하여 불법행위 성립을 인정한 것은 때문에 매우 좋은 예가 된다.
#기본권의 제3자적 효력 #기본권의 대사인적 효력 #사적자치 #계약의 자유 #헌법층위 #불공정 계약 #공법과 私法

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