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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
정수진 (베를린 훔볼트대학교)
저널정보
연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제34권 제2호
발행연도
2024.6
수록면
533 - 581 (49page)

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헌법에서 기본권을 통하여 보장하는 자유는 법적 제한만 없으면 무한계가 아니라, ‘타인의 권리’를 저해하지 않는 한에서 인정된다는 한계를 개념 자체에 가지고 있다. 그런데, 최근 우리 사회현상을 관찰하면, 자유를 방종으로, 헌법은 무소불위의 권리를 보장하는 것으로 오해하는 듯 한 사례들이 지속적으로 발생하는 것을 볼 수 있다. 헌법적으로 봤을 때, 제37조 제2항에서 모든 기본권을 법률로써(만) 인정할 수 있도록 하고 있음에 따라, 우리 헌법학계 다수는 기본권의 내재적 한계 해석에 대하여 부정적이다. 구체적으로 보면, 우리 헌법재판소가 기본권의 보호영역을 넓게 인정하는 경향이 있으므로 타인의 권리를 저해한 기본권의 행사라도 일단 보호영역에 포함된다고 본 후 헌법 제37조 제2항의 목적에 따른 법률에 의한 제한 가능성을 검토하게 될 것이다. 본 논문에서는 그런데, 기본권의 한계설정에 대하여 입법자의 입법에만 기대기보다 헌법재판소가 필요시 (과거처럼) 기본권의 내재적 한계 해석을 통하여 기본권의 한계 설정에 적극적으로 간여할 필요가 있음을 독일과의 비교를 통하여 주장하고자 한다. 우리 사회의 경우 앞서 언급했듯이 ‘자유’를 나의 주관적 권리로(만) 이해하는 경향이 있는데다, 외국에서 비슷한 시기에 들어온 개념인 기본권과 인권의 개념이 혼용되어 쓰이는 면이 있으며, 국가인권위원회에 ‘인권’침해 진정이 가능한 등, 기본권이 개인의 강력한 주관적 권리로 주로 이해되는 경향이 있으며, 기본권의 객관적 규범성에 대한 이해나 타인의 같은 권리에 대한 인식은 부족한 면이 있는 것으로 보이므로 헌법학에서 이를 보완할 필요가 있다. 그러나 우리 헌법학에서도 기본권의 주관적 권리성이 강조되는데 반하여 객관적 규범성에 대해서는 의견이 나뉘고, 기본권이 자유의 본질에서 나오는 내재적 한계가 있다는 데 대하여서는 과거 1990년대를 지나면서는 논의가 잘 없는 상황이다. 그러나 과거와 달리 개인의 권리의식이 크게 높아져서 이를 남용하는 사례도 지속적으로 발생하는 상황에서, 이제는 자유의 사회적인 성격에 착안하여 기본권에 대하여 효율적으로 한계를 지우는 논의가 필요해졌다. 독일의 경우, 역사적으로 사회에서 가지고 있는 자유 개념 자체가 ‘공동체 내의 자유’로서 타인의 권리가 자유의 한계라는 데 대한 인식이 있는 편이며, 기본권과 인권의 개념이 구분된다. 아울러 ‘권리(Recht)’라는 단어 자체가 ‘법’, ‘질서’의 의미도 가지고 있음에 따라 기본권의 객관적 규범성에 대한 이해에 무리가 없고, 실제 독일 기본권 역사에서는 객관적 규범성으로서의 기본권 이해가 먼저였다. 독일 헌법학의 기본권 제한과 관련하여, 우리 헌법학에서는 독일기본법상 일반적 법률유보가 없음에 따라 기본권의 내재적 한계논리가 발전한 것으로 주로 설명한 바 있으나, 기본법 제정당시 자료 등을 보면 기본권의 내재적 한계에 대한 논의는 자유의 본질 자체에서 이끌어낸 논의였음을 알 수 있고, 이러한 자유의 본질상 학계와 헌법재판소 판례가 필요시 기본권에 대하여 내재적 한계를 해석으로 인정함을 알 수 있다. 아울러, 독일의 경우 기본법의 사회적 인간상에서도 기본권의 내재적 한계에 대한 해석 근거를 끌어내기도 하고, 기본권의 좁은 보호영역에 대한 논의도 있었는 등, 기본권의 효율적 한계 부여에 대한 여러 논의를 지속적으로 하고 있는 것을 알 수 있다. 우리 헌법학에서도 우리 사회변화를 감안하여 이제는 타인의 권리를 고려한 기본권의 내재적 한계에 대하여서도 다양한 논의가 필요한 것으로 보이며, 이 논문이 이러한 논의에 기여할 수 있기를 바란다.
#기본권의 내재적 한계 #자유의 한계 #개성 신장의 자유 #타인의 권리 #자유의 사회적 성격

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