비상계엄 하의 특별한 조치

김래영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김래영 (단국대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제34권 제1호

발행연도: 2024.3

수록면: 603 - 636 (34page)

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제헌헌법 제64조는 대통령의 계엄선포권만을 규정하고, 현행 헌법과 같은 비상계엄선포 시의 특별한 조치를 할 수 있는 권한에 대하여는 아무런 규정을 두지 않았다. 한편 제9조에서는 영장주의를 규정하면서 예외를 인정하지 않았다. 그런데 1949년 제정된 계엄법은 제13조에서 계엄사령관에게‘체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동’에 관하여 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여하였다. 즉 제1공화국 당시에는 특별한 조치의 효력은 법률상의 것에 그치고, 영장주의를 완전히 배제하는 특별한 조치를 할 수는 없었다. 이러한 이유레서 제1공화국의 헌법위원회도 비상계엄이 선포되더라도 영장주의를 완전히 배제할 수는 없다고 결정하였다. 제4공화국 유신헌법에서부터 현재와 같은 비상계엄 하의 영장제도, 표현의 자유, 정부와 법원의 권한에 대한 특별한 조치 규정이 완비되었다. 그런데 헌법에는 특별한 조치의 대상으로 ‘거주･이전･단체행동’이 규정되어 있지 않다. 그렇다면 현행 헌법 하에서는 영장주의 혹은 영장제도를 완전히 배제하는 것도 합헌이라고 할 수밖에 없지 않을까? 영장주의를 완전히 배제하는 것은 불가능하다는 견해가 우세한 것으로 보인다. 이들 견해는 ‘특별한 조치’의 효력을 헌법으로 보지 않고, 법률로 보는 경우에만 가능하다. 그런데 우리 헌법이 특별히 ‘특별한 조치’를 규정한 것은 헌법의 효력을 부여하겠다는 뜻으로 읽을 수밖에 없다. 우리 헌법은 법률로 기본권을 제한하는 경우에 그 본질적 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있는데, 비상계엄이 선포된 경우에는 본질적 내용도 침해할 수 있는 특별한 조치를 할 수 있다는 것이 위 규정을 둔 이유이다. 현실에서도 그러하다. 이러한 이유에서 현행 헌법 하의 헌법재판소는 영장제도를 완전히 배제하는 것도 가능하나, 가급적 회피하여야 하고, 필요최소한의 짧은 기간 동안에만 가능하다고 판단하였던 것이다. 국가비상사태에 직면하여 헌법에 위반되지 않는 계엄선포가 이루어진 경우, 대통령의 지휘･감독을 받는 계엄사령관의 특별한 조치 및 이를 규정하고 있는 계엄포고는 별도로 독립하여 사법심사의 대상이 되지 않는다. 계엄포고를 위헌･위법하다고 판단한 일련의 대법원 판례는 모두 계엄선포 자체가 국가비상사태이거나 군사상 필요에 응하기 위한 것이 아니라 정권에 반대하는 자들을 탄압하기 위한 수단이었으므로 요건 자체를 갖추지 못하여 위헌･무효이므로 계엄선포의 후속조치인 계엄포고 역시 위헌･무효라고 선언하였던 것이다.

The First Republic's Constitution §64 only stipulates the President's power to declare martial law, providing no specific provisions regarding the authority to take special measures during a state of emergency, similar to the current constitution. In contrast, §9 establishes necessity for warrants without any exceptions. However, the Martial Law Act §13 enacted in 1949 granted the martial law commander the authority to take special measures regarding ‘arrest, detention, search, residence, moving, speech, the press, assembly, association or collective action.’ In other words, during the time of the First Republic, the effectiveness of special measures was limited to legal aspects, and it was not possible to completely exclude necessity for warrants. For this reason, even the Constitutional Committee of the First Republic decided that, even if a state of emergency were declared, it would not be possible to completely exclude necessity for warrants. Under the current Constitution, the prevailing view seems to be that it is impossible to completely exclude necessity for warrants. These perspectives suggest that such exclusion is only feasible when considering the effectiveness of ‘special measures’ not as constitutional but as legislative powers. However, the fact that our constitution explicitly stipulates ‘special measures’ can only be interpreted as an intent to confer constitutional efficacy. Our constitution specifies that essential aspect of fundamental rights cannot be infringed upon even when restricting them through legislation. The reason for including the mentioned provision is that, in the event of a state of emergency, special measures that may also encroach upon the essence of these rights can be taken. Therefore, under the current constitution, the Constitutional Court has acknowledged the possibility of completely excluding necessity for warrants but has deemed it preferable to avoid if possible, allowing it only for the shortest necessary period. In the face of a national emergency where the declaration of extraordinary martial law does not violate the constitution, the special measures taken by the martial law commander under the command and supervision of the president, as well as the martial law proclamation specifying these measures, exist separately and are not subject to judicial review. A series of Supreme Court precedents that deemed extraordinary martial law proclamations unconstitutional and invalid have all concluded that such proclamations were not in response to a national emergency or military necessity but rather a means to suppress those opposing the regime. As a result, since the conditions themselves were not met, the subsequent martial law proclamations were declared unconstitutional and invalid.

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