독일 경쟁법상 거래조건 착취남용- 공정거래법 제5조 제1항 제5호 후단 소비자이익 침해행위의 해석에 주는 시사점 -

조혜신

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조혜신 (한동대학교)

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제27권 제4호

발행연도: 2023.6

수록면: 263 - 302 (40page)

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착취남용, 특히 가격 이외의 거래조건 관련 착취남용은 그 충분한 경쟁정책적 의의에도 불구하고, 우리 공정거래법상 아직 깊게 논의되지 못하고 있는 듯하다. 독일 GWB상 거래조건 착취남용의 해석론은 우리 공정거래법상 착취남용, 특히 거래조건남용의 해석론에도 참고가 될 것이나, GWB 제19조 제2항 제2호 및 제1항과 공정거래법 제5조의 법문 및 체계상 차이가 상당하다는 점도 염두에 두지 않으면 안 될 것이다. 특히 ‘경쟁상태로부터의 일탈’ 혹은 ‘비교시장’을 핵심으로 하는 GWB상 착취남용 판단기준은 우리 공정거래법에 반드시 그대로 적용될 필요가 없다. 우리 공정거래법의 맥락에서, 특히 소비자에 대하여 행해진 거래조건 착취남용의 적용법조는 제5조 제1항 제5호 후단이 될 것이다. 먼저 ‘소비자이익’은 공정거래법상 착취남용 규제의 적용범위와 경쟁법적으로 보호하여야 할 소비자이익의 범위를 함의한다. 여기에서 보호하고자 하는 소비자의 이익은 헌법과 민법을 기초로 하는 전체 법질서 내에서 파악될 것으로서, 반드시 금전적 이익으로 좁게 새길 이유는 없을 것이다. 그리고 구성요건 두 번째와 세 번째는 현저성과 부당성인데, 본격적인 위법성 판단이 이루어지는 단계라 할 수 있다. ‘현저성’ 요건에서는 경쟁법적 관점에서 시장지배적 사업자에게 허용 혹은 금지되는 이익의 성격과 수준이 판단되어야 한다. 착취남용의 본질과 개념을 고려할 때 시장지배적 사업자가 수취해서는 안 되는 이익은, 그 성격이 ‘시장지배’에서 비롯된 것이어야 한다. 독일 경쟁법상의 논의에서 보듯이, 그 인과성을 판단하는 데에도 여러 접근방법이 있을 수 있는데, 그 주안점을 ‘행위’ 그 자체에 둘 것인지 아니면 ‘효과’에 둘 것인지에 따라서 입증의 강도는 상당히 달라질 수 있다. 다만 유효경쟁 시장을 기준으로 하는 비교시장 분석이 언제나 가능하거나 타당한 것은 아니기 때문에, 예컨대, 약관법, 소비자법, 거래공정화법 등 강행규범을 위반한 거래조건과 같이 타 법률에 의해서 반가치판단이 내려진 경우에는 비교시장 분석을 거치지 않더라도 그 불법성을 현저성 판단에서 고려할 수 있을 것이다. 다음으로 ‘부당성’ 요건과 관련하여, ‘소비자 이익이 저해되는 효과’는 앞서 행위 요건과 현저성 요건에서 이미 검토된 것이기 때문에 부당성 판단에서 이를 다시 살필 이유가 크지 않아 보인다. 오히려 부당성 요건에서 이루어져야 하는 것은 이익형량인데, 여기에서는 관련당사자들, 즉 시장지배적 사업자와 그 거래상대방인 소비자가 문제의 행위와 관련하여 갖는 이익을 두고 어느 이익이 더 우월한 가치를 갖는지를 평가하게 된다. 실제로는 주로 행위자인 시장지배적 사업자가 주장하는 이익에 보호가치가 있는지를 검토하게 될 것이다. 하지만 정성적 거래조건 착취남용, 즉 타 법률 위반 거래조건과 같이 행위 그 자체만으로 불법성이 뚜렷한 경우에까지 이익형량 판단이 필요한지에 대해서는 좀 더 논의가 필요하다. 요컨대, 남용 여부의 판단에 있어서 관건이 되는 것은 시장지배적 지위와 행위ㆍ효과 사이의 인과관계, 그리고 그 입증의 내용 및 정도라 할 것이고, 이는 금지행위의 유형에 따라서 다르게 구성할 필요가 있다. 특히 착취남용의 경우에는 경쟁상태를 준거로 하는 비교시장 분석이 기본이 될 것이나, 거래조건남용에 있어서 타 법률 위반이나 기본권ㆍ권익 침해와 같은 경우에는 이로부터 그 불법성의 기초를 확보할 수 있을 것이다. 이러한 가능성은, 비교시장 개념을 법문에 명시하고 있는 GWB와 달리, ‘이익 침해’를 법문에 명시하고 있는 우리 공정거래법상 보다 더 합당한 해석일 수 있다.

Exploitative abuse, especially related to terms and conditions other than price, seems yet to be discussed in depth under our Korean Fair Trade Act, despite its sufficient significance. The interpretation under the German competition law will also be used as a reference to the interpretation under the Fair Trade Act, but it should also be kept in mind that there are significant differences between them. In particular, the criteria for judging exploitative abuse under the GWB, which focuses on “deviation from workable competition” or “comparable market,” do not necessarily have to be applied to the Fair Trade Act as it is. In the context of the Fair Trade Act, the application of the exploitative abuse of transaction conditions, especially to consumers, will be based on the latter part of Article 5 (1) Nr. 5. First, ‘consumer interests’ imply the scope of exploitative abuse under the Fair Trade Act. Here, the interests of consumers to be protected will be identified within the entire legal order based on the Constitution and civil law, and there will be no reason to engrave them narrowly as monetary interests. In addition, the second and third requirements can be said to be the stage in which a full-fledged illegality judgment is made. In the requirement of “substantiality,” the nature and level of profits permitted or prohibited by market-dominant operators from the perspective of competition law should be judged. Considering the nature and concept of exploitative abuse, profits that should not be taken can be derived from “market domination.” As seen in discussions under German competition law, there may be several approaches to judging its causality, and the strength of the proof may vary considerably depending on whether the focus is on the ‘action’ itself or the ‘effect’. However, since comparable market analysis based on an effective competitive market is not always possible or valid. Next, with regard to the ‘unreasonableness’ requirement, there is little reason to re-examine the ‘effect of hindering consumer interests’, because it has already been reviewed in the previous requirements of conduct and substantiality. Rather, what should be done in the unreasonableness requirements is interests’ balance. In reality, it will be reviewed whether the interests claimed by the market-dominant undertaking are worthy of protecting.

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