공법상 계약과 쌍방미이행 쌍무계약의 해지권 - 대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결을 중심으로 -

임선지

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임선지 (서울회생법원)

저널정보: 법제처 법제 법제 제700권

발행연도: 2023.3

수록면: 95 - 136 (42page)

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민간투자법에 의한 실시협약은 생산활동의 기반이 되거나 국민생활의 편익을 증진시키는 사회기반시설의 확충･운영을 목적으로 주무관청과 사업시행자 사이에 체결되는 공법상 계약이다. 공법상 계약에 대하여는 그 근거가 되는 개별 법령이나 일반 행정법의 관련 규정 외에, 계약 일반을 규율하는 민법 또는 계약법리가 그 공적 성격에 반하지 않는 범위 내에서 적용될 수 있다. 특히 현대의 시장경제체제에서 도산채무자의 효율적 재건이나 공정한 청산을 도모하는 채무자회생법의 미이행쌍무계약 해지규정은 강행규정으로서 공법상 계약에 대하여도 적용된다. 사회기반시설의 건설 이후 운영단계에서 실시협약이 미이행쌍무계약에 해당하는지 여부는, 상대방에 대하여 상호 부담하는 잔존 의무의 실체가 무엇이며 그것이 민간투자사업의 목적을 달성하기 위해 필요한 것으로서 상호 대등한 대가관계에 있는지 여부를 가려야 하고, 의무가 법률의 규정에 따라 발생한 것인지 여부나 이행이 완료된 부분의 법적 성격이 물권인지 여부 등 형식적 기준에 따라 좌우되는 것은 아니다. 실시협약에서 사업시행자의 파산 등을 사유로 주무관청에게 해지권을 부여하는 조항은 도산해지조항에 해당한다. 종래 도산해지조항의 효력과 관련하여 미이행쌍무계약에서 파산관재인에게 계약의 이행･해지 등에 관하여 선택권을 부여한 의미가 몰각될 수 있다는 근거에서 무효라고 보는 경향이 있으나, 특수한 유형의 거래 등 일정한 경우에는 그 효력을 긍정하는 예외를 인정할 필요가 있으며, 실시협약 역시 사업시행자가 도산으로 인하여 공공서비스를 제공할 수 없는 경우에는 주무관청이 도산해지조항에 따라 이를 해지할 수 있도록 할 공익상의 필요가 크다. 그러나 실시협약상 도산해지조항에 근거한 약정해지권이 인정된다고 해서 채무자회생법상 미이행쌍무계약 해지규정에 의한 법정해지권이 배제되는 것이라고 볼 수는 없으며, 양자는 병존할 수 있다. 민간투자사업이 중도에 해지되는 경우 주무관청이 사업시행자에게 지급할 해지시지급금의 산정방법 및 기준은 사업의 성격, 해지사유의 귀책 외에도 관리운영권(사업권)이 거래되는 시장의 성숙도 및 활성화 정도, 금융조달의 용이성 내지 그 비용 등 제반 고려사항에 대한 정책적 판단의 결과이고, 이를 전제로 실시협약의 다른 조건들이 설계되는 것이므로, 사업시행자에 대한 파산절차에서 파산관재인이 실시협약을 해지하고 주무관청에 해지시지급금을 청구한다고 하여 본래 사업시행자에게 귀속된 운영 위험이 주무관청으로 부당하게 전가되는 것이라거나 도덕적 해이를 초래하는 것으로 평가하기는 어렵다. 또한 실시협약에서 파산 등 사업시행자의 귀책사유에 근거하여 주무관청이 해지권을 행사한 때에 주무관청이 지급할 해지시지급금에 관한 조항을 둔 경우 이러한 기준이 미이행쌍무계약 해지규정에 따라 파산관재인이 실시협약을 해지한 경우에도 적용되는 것인지 여부는 당사자의 의사해석의 문제로서 구체적 사실관계를 살펴보아야 할 것이나, 예측가능성을 확보하기 위해서는 사업시행자에 대하여 도산절차가 개시된 경우에 지급할 적정한 해지시지급금의 산정기준과 정산방법을 미리 정비하여 마련하는 것이 바람직하다.

Concession contract based on the Private Investment Act for Social Infrastructures is a kind of public contracts, the purpose of which is to enhance public welfare by facilitating and maintaining social infrastructures. Public contracts are ruled mainly by each relevant act and general administrative law, but the Civil Code and general contract law can also step in public contracts in order to fill the missing gaps, subject to the public purpose and characteristics of the concerned public contracts. Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Law also acts as a main regulatory frame for such concession contracts and article 335 thereof, as a mandatory clause, stipulates the trustee’s option to terminate executory contract in a bankruptcy process. We have to delve into the essential features of remaining unfulfilled bilateral obligations of the parties when deciding whether a concession contract falls on executory contract, rather than resting on the formalities such as that the concession is a category of realty rights or that parties’ obligations are stipulated by law. Trustee’s option to make a choice between termination and fulfillment of executory contract is not to set aside merely by the presence of the ipso facto clause in concession contract. They both can co-exist. It is highly desirable that both parties pre-arrange and align proper termination payment according to each factors of early termination in advance so that they can secure full predictability for making decisions on project financing and entering into public-private partnership projects. If not, the unpredictability might cause a huge financing risk and increase transaction costs, consequently leading to the non-bankable state. The pre-arranged termination payment is the product of policy decision and bilateral negotiations addressing multiple factors such as characteristics of concession contract(BTO or BTL), default belonging, state of financial market, market-risk of ppp projects, etc. Therefore, it is not always true that the trustee commits a moral hazard or makes an unjust attempt to shift the project risk from private sector to public sector by opting for early termination and claiming a termination payment against public authorities. The public interest should be maintained by means of pre-arrangement of proper and fully predictable termination payment system.

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