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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김환권 (청주지방법원)
저널정보
한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제47권 제2호
발행연도
2023.5
수록면
67 - 96 (30page)
DOI
10.17257/hufslr.2023.47.2.67

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정당방위의 요건으로 ‘침해의 현재성’이 있다. ‘침해의 현재성’은 단어 그대로 침해의 ‘현존’을 말하고 있기에, 그 ‘시점’과 ‘종점’의 논의가 사실상 가장 주요 논의라고 할 것이다. 대법원은 정당방위의 요건인 ‘침해의 현재성’이 무엇인지에 대하여 별다른 의미있는 설시를 하지 않고 있다가, 최근 대상판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874 판결)에 이르러서 ‘침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가있는 경우에 침해의 현재성이 인정된다.’ 고 명시적으로 인정하는 의미있는 설시를 하였다. 생각건대, 가해자의 가해가 이루어지고 있거나, 가해가 이루어지기 직전ㆍ직후 상황에는 ‘침해의현재성’을 인정해야 피해자의 부당한 피해를 막을 수 있을 것이다. 비록 위 ‘직전’ㆍ‘직후’의 개념도 모호하다고 비판 받을 여지는 있으나, 부득이한 표현으로 볼 수 있는 면이 있고, 다른 표현들 보다는 구체적인 표현이라고 생각한다. 이러한 관점에서 대상판결의 설시를 지지한다. 한편, 지속적인 폭력이 자주 이루어지는 ‘상습적 가해 상황’의 경우에도, 정당방위가 남용되면 큰 법질서의 혼란이 있을 수 있는 점 등을 고려할 때, ‘침해의 현재성’을 완화하여 인정하기는 어렵다. 다만, 대상판결의 설시대로, 가해자가 일련의 연속되는 행위로 피해자에게 가해하고 있었다면, 그 가해가 일시 중단되었더라도 추가 침해가 곧바로 발생될 상황이라면 ‘침해의 현재성’이 인정되어야 할 것이고, 이것으로도 ‘상습적 가해 상황’에서의 정당방위 인정 사례를 확대할 수 있다. 또한, 정당방위 관련 규정을 개정하는 것은 정말 충분한 검토와 의견 수렴 후 적정한 방법으로 이루어져야 할 것이다.
#정당방위 #침해의 현재성 #예방적 정당행위 #상습적 가해 상황 #가정폭력 #정당방위개정안 #대법원 2020도6874 판결 #Self-defense #Presentness of infringement #Preventive self-defense #Inveterate state

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