지방자치법 제28조 제1항 단서 위헌 논증

정주백

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정주백 (충남대학교)

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제29권 제2호

발행연도: 2023.6

수록면: 179 - 219 (41page)

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헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자주적으로 조례를 제정할 수 있는 것처럼 보인다. 그런데 지방자치법 제28조 제1항은 “지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”라고 규정하고 있다. 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이라면 법률의 위임을 받았을 때만 조례를 제정할 수 있는 것으로 되어 있다. 이 조항이 위헌이 아니라는 주장에 있어서 핵심적인 논거는 헌법 제37조 제2항이다. 헌법 제37조 제2항에서 법률로써만 기본권을 제한할 수 있다고 정하고 있으니, 지방자치법 제28조 제1항 단서는 그것을 확인하는 것에 불과하다는 것이다. 그러나 이와 같은 입론은 타당하지 아니하다. 헌법 제37조 제2항이 법률의 형식이 아니면 기본권을 제한할 수 없도록 정하고 있지만, 헌법 제117조 제1항은 그 예외로 지방자치단체가 ‘자치에 관한 규정’을 자주적으로 제정할 수 있음을 밝히고 있다. 이 조항은 헌법 제37조 제2항에 배치되지만, 유효하다. 서로 같은 랭킹에 있는 규범이기 때문이다. 더 나아가 헌법 제117조 제1항은 헌법 제37조 제2항의 적용을 배제하는 효력을 가진다. 특별법우선원칙의 귀결이다. 이로써 법률이 아니면 기본권을 제한할 수 없다는 헌법 제37조 제2항의 제한은 자치사무에 관해서는 적용되지 않는다. 그런데 지방자치법 제28조 제1항 단서는 헌법 제117조 제1항에 의해 확보된 지방자치단체의 자치입법권과 배치된다. 상위법에 배치되는 하위법은 그 효력을 지속할 수 없다. 헌법 제107조 제1항을 이것을 전제하고 있다. 그러므로 지방자치법 제28조 제1항 단서는 위헌이다. 이것은 정당화될 수 없다. 기본권 제한의 경우에는 정당화 심사과정이 있지만 권한의 제한이 인정되면 바로 위헌으로 판단될 수 밖에 없다. 문재인 대통령의 개헌안은 지방자치법 제28조 제1항 단서 조항을 헌법에 규정하고 있다. 문재인 대통령의 개헌안은 지방자치를 지향한다는 점을 천명하면서 여러 헌법 조항을 신설하였지만, 지방자치법 제28조 제1항 단서 조항을 헌법에 승격시킴으로써 그 의미를 감퇴시켰다.

Article 117, Paragraph 1 of the Constitution stipulates, “Local governments shall deal with administrative matters pertaining to the welfare of local residents, manage properties, and may enact provisions relating to local autonomy, within the limit of Acts and subordinate statutes.” Local governments seem to be able to independently enact ordinances within the scope of the law. By the way, Article 28, Paragraph 1 of the Local Autonomy Act states, “Local governments may enact ordinances regarding their affairs within the scope of laws and regulations. However, when determining matters concerning restrictions on residents’ rights or imposition of obligations or penalties, there must be a legal delegation.” Regarding matters concerning the restriction of residents' rights or the imposition of duties, ordinances can only be enacted when delegated by law. The key argument for the argument that this provision is not unconstitutional is Article 37(2) of the Constitution. Since Article 37 Paragraph 2 of the Constitution stipulates that fundamental rights can only be restricted by law, the proviso of Article 28 Paragraph 1 of the Local Autonomy Act only confirms it. However, such an argument is not valid. Although Article 37 Paragraph 2 of the Constitution stipulates that fundamental rights cannot be restricted except in the form of law, Article 117 Paragraph 1 of the Constitution stipulates that, as an exception, local governments can voluntarily enact ‘regulations on autonomy’. is revealing This provision contradicts Article 37(2) of the Constitution, but remains in force. This is because they are norms that are in the same ranking as each other. Furthermore, Article 117, Paragraph 1 of the Constitution has the effect of excluding the application of Article 37, Paragraph 2 of the Constitution. This is the result of the principle of priority over the special law. As such, the limitation of Article 37, Paragraph 2 of the Constitution, which states that fundamental rights cannot be restricted except by law, does not apply to self-government affairs. However, the proviso of Article 28, Paragraph 1 of the Local Autonomy Act contradicts the self-governing legislative power of local governments secured by Article 117, Paragraph 1 of the Constitution. A lower law that is in conflict with a higher law cannot continue in force. Article 107(1) of the Constitution presupposes this. Therefore, the proviso of Article 28(1) of the Local Autonomy Act is unconstitutional. This cannot be justified. In the case of restriction of fundamental rights, there is a justification review process, but if the restriction of authority is recognized, it is immediately judged as unconstitutional and does not go through justification review. President Moon Jae-in's constitutional amendment stipulates the proviso to Article 28, Paragraph 1 of the Local Autonomy Act in the Constitution. President Moon Jae-in's constitutional amendment bill proclaimed that it was oriented toward local autonomy and added several constitutional provisions, but it diminished its meaning by elevating the proviso to Article 28, Paragraph 1 of the Local Autonomy Act to the constitution.

#지방자치법 #조례 #법률유보원칙 #법률우위원칙 #특별법 우선의 원칙 #Local Autonomy Act #ordinance #Principle of statutory reservation #Principle of act supremacy #Principle of priority of special law

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