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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
강병연 (독립연구자)
저널정보
법조협회 법조 법조 제72권 제3호
발행연도
2023.6
수록면
210 - 239 (30page)

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진정부작위범에 대한 다수설은 '요구된 행위의 부작위'에 대해 고의가 있어야 범죄가 성립한다고 한다. 그러나 행정형법의 진정부작위범의 경우 ‘요구된 행위의 부작위’에 대한 고의가 성립하려면 요구를 한 법을 알고 있어야 하고 법을 모르면 구성요건적 고의가 없는 것이 되는데 이는 법률의 부지(不知)에 대한 통설 및 대법원 판례와 견해가 상충된다. 법률의 부지를 통설은 위법성 착오로 보고 ‘정당한 이유’가 있는 경우에만 면책되는 것으로 보며 대법원 판례는 형법 제16조의 위법성 착오에 해당하지 않으므로 정당한 이유를 묻지 않고 죄가 성립하는 것으로 보고 있다. ‘부작위’에 대한 인식을 요구하면 ｢산업안전보건법｣적용과 관련해서는 대표이사 등 상위직책자는 작업현장에 되도록 가지 않고 관심을 안 가질수록 본인에게는 유리하다는 나쁜 유인이 발생하는 점도 문제이다. 따라서 ‘요구된 행위의 부작위’에 대한 고의에 ‘법적 의무의 존재’나 그 ‘부작위’에 대한 인식은 불필요하고 대신 행위자 자신이 의무자라는 고의만 있으면 된다. 현재의 고의 개념 성립에 목적적 행위론이 가장 큰 영향을 미쳤고 행위론 중 목적적 행위론이 부작위를 포섭하는데 가장 서툴다는 것도 부인할 수 없는 사실이며 그렇다면 작위의 고의와 부작위의 고의를 달리 보아야 할 이유는 충분하다. 위법성 요소인 ‘법적’ 의무에 대한 인식이 고의에 필요하지 않다는 주장이므로, 예를 들어 퇴거불응죄에서 퇴거요구에 대한 인식 등 개별 구성요건 내용에 대한 인식은 구성요건적 고의의 성립에 당연히 필요하다. 결국 고의와 위법성 인식을 별개로 보는 현행 범죄체계론을 인정하고 법률을 몰랐다는 주장으로부터 법의 규범력을 지키기 위해서는 다수설에서 벗어나야 한다. 그리고 이로 인한 악영향을 줄이기 위해 대법원은 형법 제16조 위법성 착오에 법률의 부지를 포함하고 “정당한 이유”의 폭을 현재보다 넓혀 인정하여야 한다. 법률의 부지로 처벌되는 국민을 줄이는 법령을 만들기 위한 입법부와 행정부의 노력도 절실히 필요하다.
#고의 #부작위 #안전 #진정 #행정형법 #inaction #intent #omission #safety #Unterlassungsdelikt

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