중국식 위헌심사제도로서 헌법감독제도의 현황과 과제- 위헌법률에 대한 통제가능성을 중심으로 -

손한기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손한기 (중국 중남민족대학 법학원)

저널정보: 헌법재판연구원 헌법재판연구 헌법재판연구 제3권 제2호

발행연도: 2016.12

수록면: 257 - 311 (55page)

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전국인민대표대회와 그 상무위원회가 주체가 되어 법규범에 대한 위헌과 위법 여부를 판단하는 규범통제제도이다. 하지만 이러한 입법기관이 위헌심사권을 행사하는 중국에서 법률에 대한 위헌심사가 가능한지 문제된다. 중국헌법상 전국인민대표대회는 최고권력기관이며, 그 상설기관은 전인대 상무위원회이다. 하지만전인대의 경우 명목상의 기구에 불과할 뿐 진정한 위헌심사의 주체는 전인대 상무위원회이다. 검토결과 중국에서 형식적 의미의 법률에 대한 위헌심사는 불가능하다. 공산당이 영도하는 중국의 국가시스템 즉 당- 국가 체제에 있어서 헌법과 법률은 모두 당과 인민의 의지의 표현이므로 형식상 효력의 차이는 있으나 실질적으로는 그 차이가 없기 때문이다. 이러한 문제점을 해결하고자 중국의 학자들은 다양한 개선책을 제시하고 있다. 그 중 국가입법권을 모두 전인대 상무위원회로 하여금 행사하게 해서 이원화된 국가입법권을일원화시키고, 전인대 산하에 전인대 상무위원회와 동일한 지위를 가진 헌법감독기관을 설립하자는 견해가타당하다고 생각한다. 하지만 중국식 법치의 특징은 무엇보다 제도 설계의 문제를 포함한 중국헌법상 공산당의 지위와 밀접한 관련이 있으며 나아가 법에 대한 인식의 변화가 요구되는 문제라고 할 수 있다. 다시말해 법을 통치의 도구로 인식할 것이 아니라 인권보장의 수단으로 이해하여야 하며, 헌법과 법률이 제정된 이상 공산당을 포함한 어느 누구도 이러한 헌법과 법률을 넘어서는 초월적 권한을 가질 수 없으며, 실질적 법치주의의 확립을 위해서는 중국 공산당 또한 국가법의 체제 안으로 들어와야 한다.

Chinese mechanism of constitutional supervision is similar to the examination mechanism of violation of constitution in our country, but the subjects who make judgment on whether the law or regulation is unconstitutional or illegal is the legislative body, namely the National People’s Congress (hereinafter referred to as “NPC”) and its Standing Committee, other than the judiciary body, namely the court. However, with legislative bodies exercising the right of examining law’s violation of constitution, whether such examination can be conducted is questionable. In accordance with the Constitution of China, the NPC is the supreme legislative body, whose standing organ is the Standing Committee. But the NPC is no more than a nominal authority, and the real subject to examine the violation of constitution is the Standing Committee of NPC. According to the research, it is impossible in China to conduct the examination of the law’s violation of constitution. Under the system that the country being led by the Communist Party, namely the Party-Country system, constitution and law are both the expression of the Party and the People. Therefore, even if it may be different pro forma, but there is no difference in nature. To solve such problems, Chinese scholars put forward various solutions, among which the author is agree on the opinion that making the Standing Committee of NPC the only one legislative body, changing the system from dualization into unification, and set a supervisory authority of constitution that has the same position as the Standing Committee of NPC. However, the rule of law with Chinese Characteristics has close relationship with the position of the Communist Party, including the problem of mechanism design, so it can be deemed as a matter that change of the awareness of the law is needed. That is to say, the law should not be regarded as the tool of government, but the means of protecting human right. As long as the constitution and law are enacted, no one, including the Communist Party, shall have the power beyond the constitution and law, and to establish the real rule of law, the Communist Party shall also be under the law.

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김하열 / 2014 / 헌법소송법 / 박영사

성낙인 / 2014 / 헌법학 / 법문사

헌법재판소 헌법재판연구원 / 2015 / 주석헌법재판소법

김연식 / 2014 / 헌법실무연구회 제140회 발표회 지정토론문 / 헌법실무연구 15

김수갑 / 2013 / 중국의 憲法監督制度에 관한 고찰 / 공법학연구 14(2):143~173

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