사회보장판례와 일본헌법 제25조: - 재판규범성에 관한 판례 동향 -

片桐 由喜

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자료유형: 학술저널

저자정보: 片桐由喜 (오타루상과대학)

저널정보: 헌법재판연구원 헌법재판연구 헌법재판연구 제4권 제2호

발행연도: 2017.12

수록면: 251 - 277 (27page)

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제2차 세계대전 전의 대일본제국 헌법에 생존권 규정은 없었다. 그럼에도 1929년에 구빈 입법으로서구호법이 제정되어, 국민의 빈궁에 대한 국가적인 보호 정책은 존재하였다. 그러나 구호법은 국민에게보호를 요구할 권리는 부여하지 않아, 보호는 행정기관에 의한 행정처분으로서 시행되었다. 그러므로 당시에는 보호를 받는 것이 국가의 국민에 대한 혜택이었다. 그러나 제2차 세계대전 후 제정된 일본국헌법(이하 헌법)은 제25조에서 국민은 건강하고 문화적인 최저한도의 생활을 영위할 권리가 있다고 정하고 있어, 이른바 생존권을 국민에게 보장한다. 즉 헌법 제25조에 의해서 빈궁한 국민이 국가로부터 구제를 받는 것은 「혜택에서 권리로」 전환되었다. 그리고 이 생존권 규정은 제2차 세계대전 후의 일본의 복지국가 건설을 견인하였다. 이후 헌법 제25조를 법적 근거로 정부는 사회보험, 생활보호, 사회복지법 등 많은 사회보장입법을 함으로써 광범위한 사회보장제도 체계를 만들어 왔다. 그러나 이런 헌법의 하위규범인 각종 사회보장법이나 행정입법 명령이 헌법 제25조에 위반되어, 국민에게 건강하고 문화적인 최저한도의 생활을 보장하지않다고 하는 소송이 제기되게 되었다. 헌법 제25조의 하위 규범이 동조에 위반된다고 하는 소송은 사회보장법제의 근간에 관련된 중요한 문제이다. 그런데 많은 판례는 행정부나 입법부의 광범위한 행정재량 또는 입법재량을 전제로 원칙법령 등의 사법판단에 소극적이다. 예외적으로 재량권의 일탈 또는 남용이 있는 경우에 한하여 해당 규범이 법률 혹은 헌법에 위반한다고 말할 수 있다고 한다. 이 판례 법리는 확립되었다고 할 수 있다. 이 때문에 이 입법재량론이나 행정재량론을 어떻게 극복할지가 헌법학 및 사회보장법학의 큰 과제가 되고 있다. 본고는 일본의 이러한 사정에 대해서 구체적인 판례를 소개하는 것을 목적으로 한다. 한국에 있어서도헌법 제25조(생존권)나 사회보장법 판례에 대한 연구의 축적이 있을 것이다. 다만 사회보장법 판례 속에서 논의되는 헌법 제25조의 기능이나 위치에 대해서는 충분한 정보가 전해지지 않은 것이 아닐까 생각한다. 그리하여 최근의 판례를 예로 들어 일본에서 어떤 논의를 하고 있는지에 대하여 말하고자 한다. 판례의 소개가 주된 목적이며, 또 소개를 넘은 정밀한 논의를 전개하는 능력이 부족하여 개별 판례의 해석은삼가였다. 그리고 문헌 등의 인용도 필요최소한으로 하였다. 이 작업이 한국에서 일본의 사회보장판례를연구하는 데 도움이 될 수 있다면 다행이겠다.

Before the war, there wasn’t the provision called the right to life in the Constitution of the Empire of Japan. But, because the Poor Law(救護法)　was enacted as public assistant law in 1929, we can say there was the national policy for the poor at that time. The Poor law did not give the nation a right to request public assistance and it was implemented as an administrative disposition. Therefore, the assistance was 'the right given by emperor's favor’. After the war, Japan established the Constitution of Japan and Article 25 of the Constitution guarantees the nation the right to life. Article 25 provides the right as follows, ‘All people shall have the right to maintain the minimum standards of wholesome and cultured living’. Thanks to Article 25, the nation became to be relieved of poverty as not favor but the right. It means Article 25 has helped Japan to construct welfare state. Based on Article 25, many social security laws like social insurance laws, public assistant laws, personal service laws and so on have been enacted since after the war. In addition, for practical work, Japanese central and local government have made a huge of Cabinet Order and Ordinance. The Japanese Government have been sometimes charged that those laws and ordinance are against the Constitution in the reason why they don’t guarantee the Nation the minimum standards of wholesome and cultured living. This kind of lawsuit is concerning with an essential part of Social Security system. Nevertheless most of precedents refrain from judicial decisions because the Government or the Diet have the wide administrative or legislative discretion. Precedents say it’s possible to judge the laws, Order and Ordinances are against the Constitution as far as they can find a deviation or abuse in their discretion. We can say the theory of this precedents have been established. So, this is the big issue for the study of Social Security Law to get over such a theory of discretion. In this paper, I will introduce such a Japanese situation using case laws. I know in Korea there are many preceding studies on Article 25 or Japanese case laws concerning Social Security laws, but I think they don’t have sufficient information on the function or positioning of Article 25 in case laws yet. So I try to show this state of a discussion using court decisions.

#헌법 #제25조 #생존권 #사회보장법 #입법재량 #행정재량론 #사회보장법 #the Constitution of Japan #Article 25 #the right to life #administrative discretion #legislative discretion #Social Security Law

참고문헌 (18)

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芦部信喜 / 1994 / 憲法学･Ⅱ / 有斐閣

大須賀明 / 1984 / 生存権論 / 日本評論社

葛西まゆ子 / 2011 / 生存権と制度後退禁止原則—生存権の『自由権的効果』再考— / 企業と法創造 7(5)

片桐由喜 / 2012 / ｢判評６４６｣判時2163号

加藤智章 / 2009 / 新版･社会保障社会福祉判例大系 1巻~4巻 / 旬報社

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