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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
장용근 (홍익대학교)
저널정보
가천대학교 법학연구소 가천법학 가천법학 제8권 제3호
발행연도
2015.1
수록면
71 - 100 (30page)

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이 글은 기존의 논문을 인용하는 방식이 아닌 사회적으로 중요한 문제에 대한 입법의 방향을 제시하기 위하여 본인이 참여한 공청회 등의 내용에 기초한 현실참여적인 논문이다. 특히 우리나라에서는 각종 민자도로에서 처음 예측이 잘못되어 부당하게 높은 사용료징수에 대한 비판이 일자 이를 해결하기 위하여 이익공유제(통행료인하명령)라는 제도가 도입되었다. 이익공유와 같은 “핵심적인 사항”을 공익상의 이유로 형식은 계약이지만 이익이 있다면 자금재조달의 경우에 이익 공유를 하여야 하는 것이라면 이는 실질적으로는 강제적으로 제한하고자 할 경우에는 장관이 자의로 제정·공포할 수 있는 “고시”의 형식이 아니라, “법률유보원칙”에 따라 국회가 정한 형식적 법률로써 규정할 것이 필요하기에 “사회기반시설에 대한 민간투자법”에 이익공유제에 대한 규정을 명확하게 규정하고 또한 이익공유의 상한선과 하한선을 규정하여 최소한의 재산권을 보장하면서 공익을 추구하는 절충방안이 검토되어야 한다고 보인다. 따라서 구체적인 비율을 정하거나 현실적으로는 상한선과 하한선을 정하여 예측 가능한 기준을 제시할 필요가 있다고 보이고 실제 운영에서 법치주의 핵심인 예측가능성에 근거하지 않고 공무원의 자의적인 해석의 여지를 두게 한 부분도 문제가 있다고 보다. 그리고 미실현이익에 대한 현행의 제도는 실제 운영해 본 결과 생기는 실현이득에 한하여 공유하는 영국과 달리 문제가 있어 보이나 손싱공유제가 도입된다면 그 문제는 해결될 수 있을 것이다. 이익공유제의 취지에는 공감하나 이익이외에 손실에 대해서는 규정에 대해서는 규정하지 않은 입법부작위는 위헌의 소지가 있다. 특히 본 사안에서는 실제는 정부가 투자하여야 하지만 민간자본에 의해서 대신 공공재투자라는 목적을 달성하려는 것으로서 실질적으로 민간자본의 공공필요에 의한 재산권의 사용에 해당하기에 민간자본의 특별한 희생에 의하여 실질적으로 정부와 국민이 혜택을 보고 있고 그 희생이 일반 기업으로는 담당하기 어려운 심한 경우에는 손실보상의 필요성이 있고 이는 이익공유제에 대응하는 손실공유제내지는 손실보상제라고 할 수 있을 것이다. 다만 이익공유제라는 실질적으로 강제적으로 투자이익을 가져가는 경우이기에 실질적 강제적이라고도 할 수 있다고 보여서 이는 법제도적으로 정비하여야 할 본질적인 입법사항이기에 앞서 본 바대로 이익공유제를 법률에 규정하지 않고 기본계획에 규정한 것도 진정입법부작위이고, 손실공유제도 같이 규정하지 않은 것도 진정입법부작위로서 법률로 규정하여야 할 진정입법부작위로서 위헌의 소지가 있다고 보인다. 사회기반시설에 대한 민간투자법에 이익공유제와 손실공유제를 만들어 재정적자시대에 민간자본을 유인하여 soc투자가 활성화되어야 한다.
#private capital inducement project. the profits sharing #the loss sharing #the principle of legal reserves #legislative omission

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고경환 / 2012 / 사회복지 재정의 동향과 과제 / 보건복지포럼 191 google schola 김철수 / 1997 / 현행헌법상 기본권의 법적 성격과 체계 / 헌법논총 8 google schola 김해룡 / 2011 / PPP에 있어서의 法的課題 / 법학논고 (35):149~172 dbpia 송병록 / 2013 / 민간투자사업 자금재조달제도의문제점 및 개선방안 연구 google schola 정종섭 / 1991 / 법인의 기본권에 관한 연구 서설 / 헌법논총 2:410 google schola

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