간통죄 위헌결정(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17 등)의 효력 - 기속력과 소급효를 중심으로 -

김래영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김래영 (단국대학교)

저널정보: 단국대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제39권 제3호

발행연도: 2015.1

수록면: 495 - 515 (21page)

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(일부) 청구인들은 간통 내지 상간하였다는 범죄사실로 기소되어 당해사건 계속 중 형법 제241조가 위헌이라며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다. (일부) 지방법원은 직권으로 혹은 피고인의 제청신청을 받아들여 위헌법률심판을 제청하였다.

Our Criminal Act Article 241(1) provides “A married person who commits adultery shall be punished by imprisonment for not more than two years. The same shall apply to the other participant.” Feb. 26, 2015, Our Constitutional Court ruled the anti-adultery provision contradicts the Constitution(with dissenting opinion of two Justices that the contested clause is constitutional). But Court Opinion is divided in three in detail. Five Justices ruled that the contested provision is not an appropriate means to serve the legitimate legislative purpose, thus it restricts the individual right to sexual autonomy. Whereas concurring opinion of two Justices ruled that the provision is not in itself a violation of the Constitution. One Justice ruled the provision is not narrowly tailored because it does not distinguish ruptured home(so-called show window couple) from normal home. Another concurring opinion of one Justice ruled the provision imposes imprisonment(without fine) as the only statutory sentence excludes or restricts the possibility of considering the individuality and particularity of each case. There are two major arguments with regard to the above decision. First, Does the decision have ministerial arm? KCC ruled that at least six Justices shallagree on a certain issue for granting the reasoning with ministerial arm, setting aside the question whether the reasoning has ministerial arm or not. So this decision dies not have ministerial arm, because only five Justices ruled that the adultery clause in itself contradicts Our Constitution. Another argument is related to the retroactive effect of the unconstitutional decision on the criminal clause. The revised Constitutional Court Act provides that the unconstitutional decision on the criminal clause is retroactive to the day after the decision day. The revised clause is not only uncertain in relation to the standard date but also discriminating fixed criminals against criminals pending.

#Adultery #Ministerial Arm #Retroactive Effect #Right to Sexual Autonomy #Reasoning

참고문헌 (10)

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권영성 / 2009 / 헌법학원론 / 법문사

김래영 / 2009 / 공인회계사등록의 필요적 취소사유와 직업선택의 자유 침해 / 한양법학 (26):187~212

김형성 / 2010 / 〔혼인빙자간음죄〕 형사처벌법의 위헌결정과 소급효 / 대한변협신문

남복현 / 2014 / 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 둘러싼 쟁점 ― 위헌결정의 소급효제한과 그 제한시점을 중심으로 ― / 공법연구 43(1):237~264

류인하 / 2009 / 세태따른 형법조항 위헌…‘소급효’ 논란 / 법률신문

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