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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第43輯 第1號
발행연도
2014.10
수록면
237 - 264 (28page)

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우리 국회는 지난 2014. 5. 20. 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 제한하는 것과 관련해서 헌재법 제47조 제2항 이하를 개정하였다. 종래에는 형벌법규에 대해 위헌결정이 선고되면 소급적으로 그 효력이 상실되는 것으로 규정하였다. 그런데 개정법률은 형벌법규가 위헌결정되면, 원칙적으로는 소급적으로 그 효력이 상실되지만, 종전에 합헌결정이 있었을 경우에는 그 결정이 있은 다음 날까지만 소급하여 효력을 상실하는 것으로 규정하였다.종전에는 합헌으로 결정하였으나 나중 사건에서 위헌으로 결정하였을 경우에도 심판대상인 법률조항이 그 제정(내지 개정)시점에 획일적으로 소급하여 효력을 상실하도록 하는 것은 부작용이 적지 않다는 지적에 반응한 것이었다.이번의 개정입법을 이해하려면, 전소와 후소의 관계라는 시각에서 접근해야 한다. 전소에서는 합헌결정이 이루어졌어야만 하고, 후소에서는 청구인용 형태의 결정(위헌결정, 헌법불합치결정, 한정위헌결정, 한정합헌결정)이 이루어졌어야 한다. 또한 이번의 개정입법이 적용되기 위해서는 전소와 후소의 관계에 있어 심판대상의 동일성이 인정되어야 한다. 동일성이 인정되지 않으면 이 개정입법이 적용되지 아니한다.이번의 개정입법은 법적 안정성을 확보하고 종래의 합헌결정으로 만들어진 질서를 존중한다는 의미를 지니기도 한다. 그런가 하면 이번의 개정입법은 헌법재판의 활성화에도 기여할 것이다. 형벌법규의 위헌결정이 지닌 소급효로 인해 그 결정이 미칠 파급효과가 우려되어, 실체적 형벌법규에 대한 위헌결정이 회피되었거나 변형결정이 적극 활용되었음은 부인할 수 없음이 종래 우리 헌재 결정의 실제이었다. 그런 부담을 대폭 완화하였다는 점이다.이번 개정입법의 문제점으로는 소급효의 제한범위를 둘러싼 논란의 여지, 종전에 합헌결정이 있었던 경우만으로 한정한 점, 유죄의 확정판결이 집행중인지의 여부를 고려하지 않은 점 등이다. 그리고 위헌결정의 소급효를 제한하는 입법이 마련되었다고 해서 형벌법규에 대한 헌법불합 치결정의 필요성이 완벽하게 해소된 것은 아니다. 게다가 헌법재판소가 달리 정할 필요성이 완전하게 없어진 것도 아니다.

목차

Ⅰ. 글머리에Ⅱ. 이 주제에 관한 비교법적인 논의와 그 위상Ⅲ. 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 둘러싼 논의의 경과Ⅳ. 이 문제의 해결을 둘러싼 종래의 논의Ⅴ. 개정입법의 내용과 개정사유Ⅵ. 개정입법이 지닌 문제점과 대책Ⅶ. 글 마무리에참고문헌

참고문헌 (10)

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이 논문과 연관된 판례 (13)

  • 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 전원재판부

    가.성적자기결정권은 각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것이다. 비록 여성의 입장에서도 그 상대 남성이 설혹 결혼을 약속하면서 성행위를 요구한다고

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  • 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2,2012헌가13(병합) 전원재판부

    가. 시위는 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크고, 야간이라는 특수한 시간적 상황은 시민들의 평온이 강하게 요청되는 시간대로, 야간의 시위는 주간의 시위보다 질서를 유지시키기가 어렵다. 야간의 시위 금지는 이러한 특징과 차별성을 고려하여 사회의 안녕질서를 유지하고 시민들의 주거 및 사생활의 평온을 보호하기 위한 것으로서 정

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  • 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

    1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)

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  • 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2007헌바18 전원재판부

    가. 수뢰죄는 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서의 본분을 저버리고, 헌법으로부터 부여된 의무와 책임을 방기하여 공무원 직무의 염결성과 불가매수성을 해친 자로서 그 죄질과 책임이 결코 가벼울 수 없는 점, 뇌물수수 행위는 부당한 직무수행으로 이어질 가능성이 크고 그로 인해 사회전반에 걸쳐 법과 원칙이 무력해지

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  • 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도5605 판결

    [1] 헌법재판소의 위헌결정에 소급효를 인정하는 것은 개별 사건에서 정의 내지 평등의 원칙을 구현하는 측면이 있는 반면, 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에는 배치되는 측면도 있어 그 중 어느 원칙을 보다 중시할 것인지는 원칙적으로 입법적 선택의 문제라 할 수 있고, 헌법재판소법 제47조 제2항이 형벌조항에 대한 위헌결정

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  • 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부〔합헌 · 각하〕

    가. 헌법소원심판의 전제가 된 당해 사건의 항소심(抗訴審)절차에서 위헌 여부의 심판제청신청이 기각되었는데도 이에 대하여 헌법소원심판을 청구하지 아니하고 있다가, 또다시 같은 항소심(抗訴審)절차에서 같은 법률조항(法律條項)에 관하여 동일한 사유를 이유로 위헌 여부의 심판제청을 하고 그것이 기각되자 헌법소원심판청구를 한 경우, 이는 헌

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  • 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌가29 전원재판부

    가. 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 `허가’는 `행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’으로, 법률적 제한이 실질적으로 행정청의 허가 없는 옥외집회를 불가능하게 하는 것이라면 헌법상 금지되는 사전허가제에 해당하지만, 그에 이르지 아니하는 한 헌법 제21조 제2항에 반하는 것은 아니다. 이 사건 법률조항의 단서 부분은 본문

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  • 대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결

    헌법재판소는 2011헌바2 사건에서 2014. 4. 24. “구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(이하 `구 특가법조항’이라 한다) 중 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호 가운데 `수입’에 관한 부분은 헌법에 위

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  • 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕

    1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항

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  • 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부

    가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에

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  • 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바117 전원재판부

    가. 법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 해석에 의해 구체화된 법률의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제로서 헌법재판소의 고유권한이며, 헌법합치적 법률해석의 원칙상 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한정하여 위헌결정을 하는 것은 입법권에 대한

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  • 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10,91헌바7,92헌바24,50 全員裁判部

    가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은

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  • 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부〔합헌〕

    1. 위헌법률심판(違憲法律審判)의 대상(對象)에 있어서 법문(法文)의 내용(內容)이 다의적(多義的)이고 그 적용범위(適用範圍)에 있어서 과도한 광범성(廣範性)이 인정된다면 법치주의(法治主義)와 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배(違背)되어 위헌(違憲)의 소지(素地)가 있다.

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