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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
최준혁 (인하대학교)
저널정보
사법발전재단 사법 사법 제1권 제45호
발행연도
2018.1
수록면
47 - 75 (29page)

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양형에서 상상적 경합을 어떻게 다룰 것인가에 대해서는 학계의 연구가 거의 없었으며 양형기준의 다수범죄 처리기준도 경합범에만 적용된다. 이 문제를 해결하기 위해서는 세 가지 측면을 고려할 필요가 있다. 먼저, 형법전이 규정하고 있는 양형에 관한 조문을 실제로 어떻게 적용할 것인지에 관해서는 형법전이나 그에 기반한 이론의 설명과 양형기준의 내용이 서로 다르다. 양자의 차이점이 어디에서 기원하는지에 대해 판단할 필요가 있으며 어느 한편에 해당하는 내용을 다른 한편에 도입할 수 있는가에 대한 검토가 필요하다. 둘째, 이 질문은 상상적 경합 및 그 상위범주인 죄수론의 의의와 기능과 밀접한 관련이 있다. 즉, 상상적 경합의 정의와 발현형태에 대하여 설명할 수 있다면 양형에 관한 문제도 그에 기반하여 해결할 수 있다. 셋째, 위의 두 가지와 연결되는데 상상적 경합은 그와 함께 논의되는 개념인 경합범과 법조경합과 구별되지만 유사한 점도 있다. 따라서 상상적 경합의 처리에 관하여 법조문이나 이론 또는 양형기준에서 특별한 논의가 없다면 경합범이나 법조경합과 유사한 형태로 처리할 수 있는지에 대한 검토도 할 필요가 있다. 상상적 경합은 경합범과 법조경합과 구별되지만 비슷한 측면도 있으며 이는 양형에 반영될 필요가 있다. 형법전은 상상적 경합을 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다고 규정하고 있고 불법과 책임에서 경합범과 상상적 경합은 구별되기 때문에 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 일부를 합산하는 방법, 중한 죄의 형량범위 판단에 상상적 경합을 반영하는 방법 및 동종경합범에 대한 다수범죄 처리 특칙을 적용하는 방법은 상상적 경합에 적용할 수 없다. 그러나 규범적 관점에서 상상적 경합과 경합범의 법률효과가 다르다는 점과 상상적 경합범의 양형과정을 단순하게 바꾸어야 한다는 주장은 구별할 수 있으며 양형기준에서 상상적 경합을 일반가중인자로 규정하는 방법은 가능하다.
#Idealkonkurrenz #Strafzumessung #Realkonkurrenz #Gesetzeskonkurrenz #Sentencing Guideline

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김성돈 / 2017 / 형법총론 / 성균관대학교출판부 google schola 김일수 / 1995 / 한국형법 Ⅱ / 박영사 google schola 배종대 / 2016 / 형법총론 / 홍문사 google schola 신동운 / 2018 / 형법총론 / 법문사 google schola 양형위원회 / 2017 양형기준 google schola

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