취소소송에서 처분사유의 추가ㆍ변경

강수경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강수경 (덕성여자대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제28권 제4호

발행연도: 2018.1

수록면: 105 - 142 (38page)

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본고는 취소소송에서 처분사유의 추가ㆍ변경의 허용 여부를 여러 측면에서 검토하였다. (1) 종래에는 이유제시제도를 근거로 처분사유의 추가ㆍ변경을 부정하였지만, 전자는 행정청이 처분을 함에 있어서 신중한 판단을 하도록 함이 주된 취지라면, 후자는 원고의 방어권의 보장과 분쟁의 일회적 해결 및 소송경제의 관점에서 그 허용범위가 결정되어야 하는 점에서 양자는 서로 상이한 제도라 할 것이다. 따라서 이유제시제도가 확립된 상황이지만, 이 제도와는 별개로 처분사유의 추가ㆍ변경은 허용되어야 할 것이다. 다만, 행정청이 처분이 극히 조잡하거나 경솔한 것으로 판명된 경우 및 청문절차에서 공방된 사유와 다른 처분사유에 대한 추가ㆍ변경은 신의칙위반이므로 허용되지 아니한다. (2) 취소소송에서도 소송물의 변경이 없는 한, 당사자는 공격방어방법을 변론종결시까지 추가ㆍ변경을 할 수 있다. 즉, 소송물의 범위에서, 원고는 행정심판 등 전심절차 등에서 주장하지 않은 공격방법까지 소송절차에서 주장할 수 있고, 피고는 처분의 적법성을 주장ㆍ증명하기 위해 처분시에 존재하였던 다른 처분사유를 제출할 수 있다. (3) 처분사유의 추가ㆍ변경이 허용된다면, 그 허용범위는 어떻게 될 것인지가 문제된다. 만약 처분사유의 추가ㆍ변경을 무제한적으로 허용하면, 현실적으로 정보력이 부족한 원고의 방어력을 심각하게 침해하고, 신뢰보호원칙의 의의도 상실할 것이다. 반면에 처분사유의 추가ㆍ변경을 부정하면, 피고 행정청은 소송과정에서 제출하지 못한 다른 처분사유를 근거로 새로운 처분(재처분)을 할 것이다. 그런데 행정청이 다른 처분사유를 근거로 재처분을 한다는 것은 분쟁의 일회적 해결 및 소송경제의 요청에 반하게 된다. 따라서 처분사유의 추가ㆍ변경은 무제한으로 금지하거나 허용할 수는 없고, 상충되는 이해관계를 고려하여 그 범위를 일정한 범위로 제한하여야 할 것이다. 그런데 판례는, 통설인 기본적 사실관계 동일설에 따라, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있는 한도 내에서만 다른 처분사유를 추가ㆍ변경할 수 있고, 동일성이 없는 별개 사실을 들어 처분사유로 주장함은 불허한다. 이것은 위 상충되는 이해관계를 고려한 적절한 것이다. 그런데 기본적 사실관의 동일성이란 구체적 사안에서 개별적으로 판단되어야 할 추상적ㆍ불확정적 개념이다. 이러한 추상적ㆍ불확정적 개념은 다양한 사실관계를 포괄하는 탄력성을 갖는 장점이 있다. (4) 처분사유의 추가ㆍ변경이 허용되지 않으면, 행정청은 거부된 처분사유를 근거로 재처분을 하려는 경우가 있다. 그런데 확정된 행정판결의 효력(주로 기판력과 기속력)으로 반복금지효가 인정되는지 여부에 의해 재처분의 가부도 결정된다. 구체적 내용은 다음과 같다. 먼저, 기판력의 반복금지효를 살펴보면, ① 청구기각판결에는 기판력에 의해 후소의 반복금지효 인정되지만, 이때는 당초 처분의 적법이 인정되었으므로, 피고인 행정청은 재처분을 할 필요가 없고, 그의 허용 여부도 문제되지 않는다. ② 청구인용판결(취소판결)에 기판력을 인정할 것인지에 학설이 대립하지만, 어느 설이든 행정청이 동일한 사유 또는 다른 사유를 근거로 다시 처분을 할 수 있다(즉, 처분의 반복금지효 부정). 다음으로, 기속력의 반복금지효를 살펴보면, ① 판결시에 이미 존재했던 ‘당초 처분사유’ 및 ‘그와 기초적 사실관계의 동일성이 있는 다른 사유’에는 기속력이 미치므로(반복금지효 인정), 이를 근거로 재처분을 할 수 없다. 그러나 ‘당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 사유’에는 기속력이 미치지 않으므로(반복금지효 부정), 이 사유를 근거로 재처분을 할 수 있다. ② 처분시 이후부터 변론종결시까지 개정ㆍ시행된 법령이나 새로 발생한 사실에는 기속력의 미치지 않으므로(반복금지효 부정), 그 개정된 법령 또는 새로운 사실을 근거로 한 재처분이 가능하다. ③ 변론종결시 이후에 발생한 새로운 사실에도 기속력은 미치지 않으므로(반복금지효 부정), 그 새로운 사실을 근거로 재처분을 할 수 있다. 그 외에 ④ 처분의 절차 또는 형식의 위법에 의한 취소판결의 기속력은 판결에 적시된 하자에 한하여 미치므로, 행정청 등은 그 위법사유를 보완하여 재처분을 할 수 있다(제한적 반복금지효 인정). (5) 마지막으로, 기판력ㆍ기속력에 의해 재처분이 허용되는 경우라도, ① 행정청이 처분시에 적절한 처분사유를 제시하지 못한 것에 귀책사유가 있는 경우, ② 행정청이 자의적인 처분 후 취소소송의 진행을 지연시키거나 판결확정 후의 재처분을 미루어 사정변경의 발생을 소극적으로 기다리거나 적극적으로 야기한 경우에는 신의칙위반을 근거로 재처분을 제한하여야 한다(신의칙에 의한 반복금지효 인정). (6) 이상의 결론은, 현재의 처분사유의 추가ㆍ변경에 대한 판례는 너무 엄격하므로, 장래에는 보다 완화된 기준을 적용하여 기본적 사실관계의 동일성을 인정하는 것이 바람직하다고 생각한다.

(1) A addition and alteration of a cause for disposition is defined by administrative agencies adds and alters a other cause, which exists at a time of disposition, for legel dispositions in process. (2) The Article 23 korean ADMINISTRATIVE PROCEDURES ACT is regulated “In rendering dispositions, administrative agencies shall explain the basis and reasons for such dispositions to the parties”. Just because this institute of Declaration of Reasons for Dispositions do, it does not mean prohibition on addition and alteration of a cause for disposition must. Part of the reason is the administrative agency which issued such a disposition shall issue a new disposition to another cause. (3) The object of a revocation suit is that the disposition is general illegality. the parties can submit the method of offense or defense until a time pertinent to the progress of litigation(Article 146[Principle of Timely Presentation] korean CIVIL PROCEDURE ACT). Therefore the parties can do addition and alteration of a other cause for disposition. (4) A addition and alteration of a other cause for disposition will be allowed on a restricted basis since on the one hand a defensive power of a plaintiff protects, on the other hand a resolution of dispute at a time realizes. A precedent produces the fundamental sameness about fact relevance as the acceptable standards of addition and alteration of a other cause for disposition. Because it is an very abstract concept, sameness makes a decision in the each case. (5) Article 30 korean ADMINISTRATIVE LITIGATION ACT states that binding force of revocation judgment, etc.. ① A final judgment revoking a disposition, etc. shall be binding on the parties, an administrative agency and other administrative agencies involved in the case. ② If a disposition revoked by a judgment is to reject a request made by the party, the administrative agency which issued such a disposition shall issue a new disposition for the previous request, to be in line with the intent of such a judgment. ③ The provisions of paragraph ② shall apply mutatis mutandis to a case where a disposition at a request is revoked for reasons of a procedural illegality, namely a new disposition to another causes is permitted widely. Consequently poor economy of revocation litigation appears. Conclusionally addition and alteration of a other cause for disposition are allowed extensively.

#Revocation suit #Addition and alteration of a cause for disposition #Declaration of reasons for dispositions #Object of a revocation suit #Fundamental sameness about fact relevance #Res judicata #Binding force of revocation judgment #Effect of repeat prohibition #New disposition #After closing of an argument for a fact-finding proceedings

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김동희 / 2013 / 행정법(I) / 박영사

박균성 / 2018 / 행정법강의 / 박영사

류지태 / 2011 / 행정법신론 / 박영사

정하중 / 2016 / 행정법개론 / 법문사

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