노동시장영역에서 중간착취배제와 형법 - 직업안정법상 벌칙조항을 중심으로 -

우희숙

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자료유형: 학술저널

저자정보: 우희숙 (강원대학교)

저널정보: 단국대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제41권 제1호

발행연도: 2017.1

수록면: 387 - 417 (31page)

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근로기준법 제9조 및 직업안정법은 헌법 제32조 제3항을 구체화한 법률로써 모든 국민에게 직업에 취업할 기회, 즉 근로의 권리를 제공하는 것을 목적으로 한다. 이에 전자는 근로관계의 성립 혹은 근로계약관계 존속과 관련하여 제3자의 중간착취를 금지하고 있다. 후자 또한 근로관계의 성립, 즉 직업소개・근로자모집・근로자공급과 관련하여 제3자의 중간착취를 금지하고 있다. 그리고 이러한 중간착취의 배제라는 목적을 달성하기 위하여 형벌을 수단으로 투입하고 있다. 그러나 이러한 중간착취배제와 형법의 관계에 대해서는 노동법학계뿐만 아니라 형법학계에서도 논의가 충분히 다루어지지 않고 있다. 그러는 사이 근로기준법 제9조 및 직업안정법 위반[형사사건]을 둘러싼 해석은 대법원 판례를 통하여 형성되어 왔다. 이에 필자는 [Ⅱ]에서 직업안정법상 벌칙조항의 구성요건인 직업소개・근로자 모집・근로자공급을 대법원의 태도를 중심으로 검토하였다. 그 결과 대법원은 근로자공급사업은 노동조합법상 근로자 개념을 중심으로 공급사업자와 근로자 사이에 ‘고용 기타 유사한 계약 혹은 사실상 지배관계’가 성립될 것을 해석기준으로 제시하고 있었다. 그리고 유료직업소개사업과 근로자모집은 근로기준법상 근로자 개념을 중심으로 구인자와 구직자 사이에 ‘근로계약’이 성립될 것을 해석기준으로 제시하고 있었다. 그러나 직업안정법 제2조의2는 유료직업소개사업과 (근로자)모집을 정의하면서 ‘근로계약’이 아닌 ‘고용계약’을 명시적으로 규정하고 있다. 그러므로 사용자와 근로자 사이에 사용종속성을 전제로 근로계약이 성립되어야 그 구성요건이 충족될 수 있다는 대법원의 태도는 유추로 죄형법정원칙에 위반된다. 한편 필자는 [Ⅲ]에서 근로자공급사업과 유료직업소개사업의 구별에 대한 대법원의 태도를 비판적으로 검토하였다. 즉 대법원은 근로자공급사업과 근로자 사이에 ‘고용계약’이 존재하지 않아도 ‘사실상의 지배관계’만 있으면 그 구성요건이 충족될 수 있다고 판단하였다. 그러나 ‘사실상의 지배관계’는 사실관계를 어떻게 구성하느냐에 따라 판단이 달라질 수 있다. 그러므로 근로자공급사업과 유료직업소개사업의 구별은 근로자를 공급받는 자와 근로자 사이에 ‘고용관계’가 있는 지 여부를 통해 보충되어야 할 것이다. 그렇지 않고 근로자공급사업과 유료직업소개사업을 불명확한 ‘사실상의 지배관계’로만 파악할 경우, 그러한 해석론은 유추의 의심에서 자유롭지 못할 것이다.

Article 9 of Labor Standards Act(hereafter ‘LSA’) provide that no person shall intervene in the employment of another person for making a profit or gain as an intermediary, unless otherwise prescribed by any Act. And the person who violates any elements prescribed above, shall be punished by a fine of not more than 50 million won or by imprisonment for not more 3 years. Paragraphs 1 of Article 33 of the Employment Security Act(hereafter ‘ESA), meanwhile, provide that no one shall provide labor supply services without obtaining permission from the Minister of Employment and Labor. And the person who violates the permission element, shall be punished by a fine of not more 50 million won ore by imprisonment for not more 5 years. These Acts aim to strive for the employment of the employment security of every worker by giving him/her an opportunity to find employment. And these Acts sought to do the purpose through punishment. Therefore the elements of these Act should do the principle of “nulla poena[nullum crimen] sine lege. But the scholars of labor or criminal law are dancing around th issue. In the meantime, the Supreme Court ruling adds, Whether a person violates the paragraphs 1 of Article 19 of the ESA shall be decided by whether job seeker is considered an employment under the Paragraphs 1 Article 2 of LSA. This Act provide that the terms “worker” means a business owner, or a person responsible for the management for business or workplace for the earning wages. This means the employee is a person who offers work in a subordinate relationship to an employer to earn wages. But the definition of the ESA is not assuming the job seeker is employee of the LSA. Because the Paragraphs 2 of Article 2-2 of the ESA provide that the term “job placement” means arranging for an employment contract to be established between job seeker and job offerer by searching job seekers or job offerers or recruiting job seeker, upon receipt of a job-offering and job-seeking application. So the ruling is a against the principle of “nulla poena[nullum crimen] sine lege.

#intermediary exploitation #labor supply service #fee-charging job placement service #definition of employee #the principle of “nulla poena[nullum crimen] sine lege”

참고문헌 (19)

참고문헌 신청

강선희 / 2014 / 직업안정법상 근로자공급사업과 공급근로자의 산업안전의 문제점 및 보호방안 / 노동법포럼 (12):185~218

강성태 / 2016 / 직업안정법상 ‘직업’의 재검토 - 근로자 개념을 중심으로 - / 법학논총 33(4):127~152

김대근 / 2016 / 파견법위반죄의 구성요건에 대한 검토

김형배 / 2016 / 새로 쓴 노동법 / 박영사

노상헌 / 2012 / 근로자공급사업과 유료직업소개의 구별 / 노동법학 (44)

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