청탁금지법의 적용과 사회상규

이지은

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이지은 (경희대학교 법학연구소)

저널정보: 경희대학교 법학연구소 경희법학 경희법학 제51권 제4호

발행연도: 2016.1

수록면: 177 - 206 (30page)

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2016년 9월 28일 시행된 청탁금지법은 이미 입법단계에서부터 사회적으로 매우 큰 파장을 일으키고 있다. 청탁금지법은 명확하게 ‘부정한 청탁’과 ‘금품등의 수수’를 금지하고 있다. 청탁금지법은 ‘부정한 청탁’에 대하여 원칙적으로 금지되는 행위를 상세히 나열(제5조제1항 각호)하고, 예외적으로 허용되는 행위태양을 역시 나열하고 있으며(제5조제2항 각호), 예외적으로 허용되는 행위 중 마지막으로 규정하고 있는 것이 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위’이다(제5조제2항제7호). 마찬가지로 ‘금품등의 수수’에 대하여도 그 원칙을 설시하고(제8조제1항,2항), 예외적으로 허용되는 금품 등의 수수에 관하여 자세히 나열하면서(제8조제3항제8호), 허용되는 금품 등의 수수 중 하나로서 ‘사회상규에 따라 허용되는 금품 등’이라는 표현을 사용하고 있다(제8조제3항제8호). 청탁금지법이 금지하고 있는 행위에 대한 예외로서 등장하는 이러한 ‘사회상규’의 개념을 어떻게 보아야 할 것인지에 대한 의문이 바로 본고의 작성이유이다. 사회상규는 형법 제20조에서 위법성조각사유의 하나인 정당행위의 한 양태로서 등장한다. 그러나 판례에서는 사회상규의 개념이 형법상 위법성조각사유와는 다르게 사용되는 경우가 있어서 이를 유형별로 살펴보았다. 민사판례에서는 주로 불법행위 손해배상사건에서 그 위법성 판단의 기준으로 사회상규의 개념이 활용되었다. 이 경우 사회상규의 개념은 사회통념, 일반인의 법감정, 사회공동체의 건전한 법상식과 같은 법일반원칙으로서 기능하였다. 형사판례에서는 형법 제20조가 정하고 있는 바와 같이 위법성조각사유로서 기능하며, 법원은 특정행위가 사회상규에 반하지 않는다고 하여 위법성을 조각하는데 매우 신중한 태도를 보이고 있었다. 한편 청탁금지법 문언을 있는 그대로 분석하면, 사회상규에 반하지 않는 행위라고 인정될 경우 구성요건해당성 자체가 부인되는 것처럼 보인다. 만약 그렇다면 이 경우의 사회상규는 형법 제20조의 사회상규와 달리 보아야 할 것인가가 문제되고, 그렇다면 민사판례에서와 같이 사회통념, 일반인의 법감정 혹은 법일반원칙 등으로 해석될 수도 있다. 그도 아니라면 새로운 의미의 사회상규가 등장하는 셈이다. 반면에, 청탁금지법 상 사회상규의 개념을 형법 제20조의 정당행위의 한 양태로 해석한다면, 단지 주의적인 의미를 가지고 있을 뿐이라거나 극단적으로는 불필요한 법률조항이라는 평가를 받을 수도 있는 것이다. 이러한 문제는 결국, 청탁금지법상 허용되는 행위로서 사회상규에 반하지 않는 행위가 실제로 문제되는 구체적인 사안에 대한 재판과정에서 사법부의 판단에 의하여 해결될 것이다. 그러나 추상적 규범통제가 되지 않고 있는 우리법체계하에서 막연히 사법부의 판단만을 기다리는 것은, 청탁금지법과 같은 새로운 정책이나 법률의 입법자체를 무색하게 하므로 지양되어야 하며, 사법부의 판단에 앞서 청탁금지법의 해석에 필요한 몇 가지 단초를 제공해보고자 한다.

On 28 September 2016, Improper Solicitation and Graft Act came into force. It was socially extremely influential, even before its enforcement. The Act explicitly prohibits “improper solicitation” and “receipt of money, goods, etc”. It provides what improper solicitations are in detail(Article 5(1)), and subsequently exceptions of them(Article 5(2)), the last one of which is “any other act deemed in accordance with social norms(Article 5(2)7).” Likewise, allowing receipt of money, good, etc(Article 8(3)) followed by what ban on receipt are exactly written(Article 8(1),(2)) and the last exception is upon money, goods, etc. permitted by other Acts, subordinate statutes, standards, or social norms(Article8(3)8). My quenchless curiosity is about what social norms are and how it is construed, this is the reason of the writing. The term of social rules(social norms) is found in the Article 20 (Justifiable Act) of Korean Criminal Act clearly. It(Justifiable Act) means an act which shall not be punishable because illegality is denied even if the act are prohibit by criminal law. An act permitted by social rules(social norms) is one of justifiable acts. Then, are both social rules(social norms) identical? I have researched several cases to answer this question. The concept of social rules(social norms) are mainly used as criteria in the stage of deciding illegality in tort cases. In the cases, it can construe social common notions, average person’s idea, sound & common sense of the community. Whereas, the concept of social rules(social norms) function as elements deny illegality of an act which is already consist of the prohibition in criminal cases, and Supreme Court has been extremely prudent. On the one hand, it seems not to consist of forbidden act from the beginning, if an act is determined to be permitted by social norms when in terms of the analysis upon the way of ban improper solicitation and receipt of money, goods, etc of Improper Solicitation and Graft Act literally. Then, as a result, the concept of social norms of Improper Solicitation and Graft Act and the one of Criminal Law are different each other although being of the same expression. On the other hand, the Improper Solicitation and Graft Act includes unnecessary provisions because it is a kind of criminal law and Article 20 of Korean Criminal Law apply every criminal case to determine guilty or not even though it is does not write down about social rule. This kind of issue will be addressed someday by the Supreme Court. I do provide some tips to help construe the Act prior to the decision of the Court because vaguely waiting for the determination of the Supreme Court can make the Act meaningless itself.

#Improper Solicitation and Graft Act #improper solicitation #social rules #social norms #justifiable act #common notion

참고문헌 (10)

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김형배 / 민법학강의 / 신조사

지원림 / 2010 / 민법강의 / 홍문사

김봉수 / 위법성조각사유의 체계 및 경합에 관한 연구-특히 정당행위와 피해자승낙의 경합에서 나타나는 사회상규의 기능적 모순을 중심으로 / 비교형사법연구 10(2)

김현수 / 2012 / 언론보도의 정당행위 성부에 관한 고찰 대상판결: 대법원 2011.3.17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결 / 법과정책 18(2):87~112

박기석 / 2013 / 정당행위 중 사회상규의 기능과 성립범위 / 한양법학 24(2):149~166

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