헌법 제12조의 적법절차조항과 형사법

정해성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정해성 (고려대학교)

저널정보: 조선대학교 법학연구원 법학논총 법학논총 제24권 제1호

발행연도: 2017.1

수록면: 25 - 89 (65page)

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형사법의 내용적 정당화와 관련하여 헌법재판소는 미연방대법원이 그런 것처럼 헌법 제12조의 적법절차조항을 위헌심사기준, 정확히 말하면 ‘형량명령’으로 이해한다. 이에 따르면 적법절차조항에 위반되는 법률은 필연적으로 위헌이라는 결론에 이르게 된다. 하지만 이렇게 이해하는 경우 ‘체계정합성’과 관련하여 커다란 문제를 동반하게 되는데, 그 문제란 바로 비례성원칙과 적법절차조항이 서로 중복된 역할을 수행하게 된다는 것이다. 무엇보다도 그것은 이 두 규범 모두가 본질적으로 ‘최적화’를 지향하기 때문이다. 반면 대법원은 형사소송법 제308조의2가 규정하는 “적법한 절차”를 헌법 제12조의 그것과 동일한 규범이라고 전제하면서도, 이를 형량명령이 아닌 단지 ‘형량의 대상’으로 이해한다. 이에 따라 절차를 위반하여 수집된 증거라도 반드시 증거능력이 부인되는 것은 아니다. 하지만 이렇게 이해하는 경우 또한 적지 않은 문제를 일으키는데, 왜냐하면 이러한 해석은 그 자체로 형사소송법 제308조의2가 규정하는 “증거로 할 수 없다”는 문언에 정면으로 반하기 때문이다. 나아가 헌법 제12조 제3항은 예외조항으로 ‘사후’영장주의를 규정하고 있지, ‘절차위반을 사후적으로 정당화할 수 있다’고 규정하고 있지 않다는 것도 대법원의 해석을 결코 긍정적으로 평가할 수 없게 한다. 따라서 헌법 제12조의 적법절차조항이 특별한 규범적 의미를 지닐 수 있으려면, 지금과는 다르게 해석되어야만 한다. 이 글에서는 그러한 특별한 규범적 의미를 밝히기 위해 우선 헌법 제12조 적법절차조항의 법적 성격을 논하는 것을 그 출발점으로 삼았다. 그 결과 적법절차조항은 체계적인 차원에서, 그리고 경험적인 차원에서 ‘권리’로 이해되고, 동시에 분석적인 차원에서 ‘규칙’(Regel)으로 이해된다고 논증하였다. 또한 적법절차조항에 근거한 절차권은 규칙이기 때문에 ‘원칙’의 성격을 지니는 일반적 의미에서의 절차권에 비해 우월한 효력을 지닌다고 하였고, 이에 따라 ‘절차위반을 예외적으로 정당화’하는 법률을 ‘확정적으로 무효로 만든다’고 논증하였다. 한편 여기서 말하는 ‘절차위반을 예외적으로 정당화하는 경우’가 구체적으로 무엇을 의미하는지 문제되는데, 이에 대해서는 제12조의 여타의 조항들을 근거로 그것은 특히 ‘위법하게 수집된 증거임에도 증거능력이 인정되는 규범’을 반드시 포함한다고 논증하였다. 그 결과 헌법 제12조 적법절차조항은 절차를 위반하는 수사상의 강제처분을 확정적으로 금지하면서, 이와 더불어 이러한 공권력의 행사에 따른 증거를 확정적으로 무효화하고(제3항), 이에 따라 국가는 아무리 중대한 범죄를 저지른 자라도 그러한 증거를 이유로는 결코 그를 처벌하지 못한다(제1항)고 하는 ‘절차적 제재’를 그 내용으로 반드시 포함한다고 결론지었다.

In connection with the substantial justification of the Criminal Law and the Criminal Procedure Law, as the US Supreme Court understands that way, the Constitutional Court understands “due process of law” of the Constitution Article 12 as the Standard of Constitutional Review, to be accurate, ‘balancing order’. According to this, the law which violated “due process of law” clauses will inevitably lead to the conclusion that it is unconstitutional. However, understanding in this manner involves a big problem in ‘the systemic coherence’. The problem is that the principle of proportionality and the due process clauses will carry out a mutually overlapping role. Because all of these two norms essentially aim for ‘optimization’. On the other hand, the Supreme Court, while presuming “due process of law” of Criminal Procedure Act Article 308-2 in the same meaning as that of the Constitution Article 12, understands that this clause is not a ‘balancing order’ but merely ‘object of balancing’. Therefore, even if an evidence is acquired in violation of the procedure, admissibility of the evidence is not denied necessarily. However, this understanding causes various problems. Because such an interpretation is counterintuitive to the phrase “can not be used as evidence” of Criminal Procedure Act Article 308-2. Furthermore, Article 12 Paragraph 3 of the Constitution prescribe an “ex post facto warrant”, not “justification for violation of procedure” as exception. Thus the understanding of the Supreme Court can never be positively evaluated. Therefore, in order to acquire the special normative meaning from “due process of law” of Article 12 of the Constitution, it should be interpreted differently from now. In order to clarify such a special normative meaning, I discussed the legal nature of the due process clauses of the Constitution as a starting point. As a result, the due process clauses was demonstrated in a systematic dimension and in an empirical dimension as ‘right’, and at the same time demonstrated in analytic dimension as ‘rule’. In addition, since a right of procedure based on the due process clauses is a rule, this right has an superior effect compared to a general right of procedure as a ‘principle’. Therefore, I demonstrated a right of procedure based on the due process clauses “invalidates definitely” the law “justifying violation of procedure exceptionally”. Meanwhile, it is a problem what means concretely “to justify procedural violation exceptionally”. Regarding this, I demonstrated the case “justifying procedural violation exceptionally” includes necessarily “a norm recognizing the admissibility of evidence acquired illegally”, based on the other clauses of Article 12. As a result, I concluded that “due process of law” of the Constitution Article 12 includes the following special normative meaning at least: the due process clauses of Article 12 of the Constitution prohibit the compulsory investigation that violates the procedure definitely and invalidate the evidence by the exercise of these public power definitively (paragraph 3) and thus the country can never punish him/her with such evidence, even those who committed a serious crime(paragraph 1).

#Substantive Law and Procedural Law #Systemic Coherence #Due Process of Law and Principle of Proportionality #Result of Balancing and Object of Balancing #Right of Procedure and Due Process of Law #Justification of Procedural Violation #Procedural Sanction

참고문헌 (75)

참고문헌 신청

강동욱 / 2011 / 형사절차에 관한 헌법재판소 결정(2008-2011.6)에 대한 고찰 / 세계헌법연구 17(2):439~461

강승식 / 2007 / 미국 헌법학강의 / 궁리

강승식 / 2004 / 헌법에 열거되지 아니한 권리-미수정헌법9조를 중심으로 / 미국헌법연구 15(1):247~272

강승식 / 2008 / 적법절차에 관한 연구 / 토지공법연구 40:181~198

강승식 / 2014 / 절차적 적법절차의 본질에 관한 연구 / 미국헌법연구 25(2):1~34

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