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본고는 18세기 ‘공정하고 선의의 이용 원리’가 19세기를 거치면서 어떻게 오늘날과 같은 공정사용의 법리로 변화하게 되었는지를 살펴보았다. 특히 본고는 당시 저작권 침해소송을 다루던 판사들이 어떠한 어려움과 문제의식을 가지고 있었고, 그들이 어떻게 이 문제를 해결하려고 했는가를 중심으로 고찰하였다. 이에 따르면, 당시의 판사들은 점증하는 출판 분쟁 속에서 18세기 ‘공정하고 선의의 요약 원리’의 적용 가능성에 대해 의심을 품었음을 알 수 있다. 이러한 회의에 기초하여 Bramwell 및 Gray 사례 이래로 판사들은 작품의 질적 가치에 대해 주목하게 되었고, 작품의 ‘본질 또는 매력적인 부분’ / ‘찌꺼기 또는 매력적이지 않은 부분’이라는 이원적 코드와 작품의 사용 가치에 입각하여 작가의 시장이익이 침해되었을 경우 공정한 이용이 아니라는 법리를 구성하였던 것으로 보인다. 더불어 피고의 의도보다는 시장에서 얻을 수 있는 이익의 감소에 대한 원고의 우려, 다시 말해 시장가치의 침해 우려로 강조점을 전환시킴으로써, 절도의 의사, 원작을 대체하려는 의사 및 공공에게 이익을 주려는 의도 등의 선의성 요건도 폐기 또는 평가절하되었다. 이러한 과정을 거쳐 오늘과 같이 원고의 잠재적 시장가치의 침해를 가장 중요한 기준으로 여기는 ‘공정사용의 법리’가 성립되었다고 볼 수 있다. 즉 18세기에는 이용자의 특권으로 이해되었던 이용자의 행위가 침해의 예외로서 다루어지게 되었던 것이다. 이러한 변화들은 니클라스 루만의 체계이론에 입각하여 이해될 필요성이 제기된다.
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