M&A계약에 있어서의 기업실사(due diligence)와 이행보증금에 관한 연구 - 대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결을중심으로 -

남유선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 남유선 (국민대학교)

저널정보: 한국금융법학회 금융법연구 금융법연구 제14권 제3호

발행연도: 2017.1

수록면: 79 - 115 (37page)

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우리나라는 전통적으로 공적자금의 투입을 통해서 기업의 인수합병 절차를 진행하는 경우에 매각 절차의 안정화 요구에 따라 매도자우위의 관행이 형성되어 왔다고 할 수 있다. 따라서 양해각서의 내용상 매수인만의 편면적 위약금 규정을 두고 있는 것을 불공정 계약이라거나 매도인의 우월적 지위 남용이라고 볼 수 없다. 또한 이 사건 양해각서상 이행보증금에 관하여 위약벌이라고 명시해놓았음에도 불구하고 구체적 사정을 고려하여 손해배상액의 예정이라고 해석하는 것은 법리상 큰 문제가 있다. 당사자간에 계약상 명시적 규정을 통해 법적 구속력을 발생시키고자 하는 사적자치 원칙의 본질을 형해화하기 때문이다. 대법원의 판결이 이처럼 법리상 문제가 있는 이유는 최근에 나타난 대우조선해양의 부실사태를 고려하여 나름의 조정을 하기 위함인 것으로 보인다. 그러나 이행보증금의 반환 여부에 대한 판단은 한화그룹과 한국산업은행이 최초에 양해각서를 체결했던 시점의 대우조선해양을 기준으로 판단해야 하는 것이지, 그로부터 7년이 지난뒤 경제상황과 정치적 상황에 맞물린 대우조선해양의 사정을 기준으로 판단하는 것은 타당하지 않다. 오히려 작금의 대우조선해양이 저평가되고 있는 이유로는 한화그룹이 한국산업은행과 체결한 양해각서의 이행사항을 위배하여 대우조선해양 인수가 무산됨으로써 인수절차가 원활히 진행되지 못한 영향이 더 크다고 볼 것이다. 한편 이 사건 이행보증금을 위약벌이 아닌 손해배상액의 예정으로 보더라도 M&A 거래관행의 특수성과 이행보증금의 기능적 특성을 고려할 때 이행보증금은 기본적으로 채무이행의 강제를 위한 위약벌적 기능이 강조되어야 하므로 이행보증금의 감액범위는 신뢰이익의손해에 국한하여 최소한의 범위로 판단하는 것이 타당하다. 결국 대법원의 입장은 모호하게도 손해배상액의 법적 성질에 대해서 극히 이례적인 판단을 하고 있고, 향후 M&A 거래실무에 부정적인 영향이 있으리라고 예측이 아니된다고 할 수없다. 따라서 향후 진행될 소송에 있어서는 이 사건 대법원 판결 중“원고측에 귀책사유로 양해각서가 해제되었으므로, 확인실사 여부와 상관없이 계약을 체결할 의무를 부담하는 것에 대한 유효성을 인정하는 M&A 거래의 특수성과 관행에 부합하는 판단”을 유지하여야 할 것이다. 기본적으로 이행보증금을 위약벌로 보고 이행보증금의 대부분은 계약체결의 강제를 위하여 마련해둔 것으로 이해하는 것이 타당하다 할 것이다.

In Korea, since the financial crisis, the selling of dominant stocks owned by government-run bank or Korea Asset Management Corporation by the investment of a public fund, having the need to strongly bind the preferred bidder and stabilize the sale procedure starting from the writing of the MOU, has made the superiority of the seller as a custom for contractual practice. Therefore, regulation on one sided penalty for breach of contract for the buyer is shall not be deemed as an unfair contract nor abusing the superior status of the seller in the content of the MOU. Also, the translation of the 'performance guarantee' as 'scheduled amount of damages' by considering the specific circumstances, while it is clearly mentioned as a penalty, is not correct according to the legal principles. This incorrect translation goes against the "principle of private autonomy" to enforce legal binding power by clear regulations in the contract. Stipulating in the contract as a penalty and translating it as scheduled amount of damages between the contractual parties is similar to writing 'sky' while a third party reads it as 'land'. The jurisprudential problem of the supreme court judgement seems to be driven from the attempt to adjust several matters considering the recent insolvency crisis of the DSME. However, the judgement on the return of the performance guarantee should be based upon the DSME when the Hanwha group and KDB has signed the MOU, not based on the circumstances of the DSME 7 years from then with complex economic and political situations. Rather, the reason for the current devaluation of the DSME is due to the influence from the abeyance of the acquisition of DSME from the violation of fulfillment of the MOU by Hanwha group (signed between KDB), which resulted in the unsuccessful acquisition procedure of DSME. On the other hand, despite regarding the performance guarantee of this case as a scheduled amount of damages, by considering the uniqueness of trading practices and the functional property of the performance guarantee, the penalty function for the coercive liability fulfillment of the performance guarantee should be emphasized. Therefore, the reduction range of the performance guarantee should be limited to the reliance interest at a minimal range.

#Performance Guarantee #M& #amp #A Negotiation #Agreement Process #Memorandum of Understanding (MOU) #Scheduled Amount of Damages #Due Diligence #Principle of Private Autonomy

참고문헌 (10)

참고문헌 신청

김동훈 / 1998 / 계약의향서(Letter of Intent)에 관한 연구 / 저스티스 31(1)

남유선 / 2009 / M&A계약교섭단계에서의 법적 책임에 관한 연구 - 대법원 2008. 2. 14 선고 2006다18969 판결을 중심으로 - / 증권법연구 10(1):245~287

박상호 / 2006 / 블루오션 M&A 전략 / 두남

송종준 / 1999 / 정동윤 화갑기념논문집 / 법문사

송종준 / 2009 / 거래보호조항의 의의와 유효성 / 인권과 정의

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