기업 내 배임죄에서 의무위배 요건에 대한 독일판례 분석 - 특히 브레머불칸 사례를 중심으로 -

홍영기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍영기 (고려대학교)

저널정보: 안암법학회 안암법학 안암법학 제52호

발행연도: 2017.1

수록면: 65 - 115 (51page)

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독일의 판례 및 학설은 기업 내 배임, 특히 대표이사가 경영행위를 함으로써 자신이 소속된 회사 내지 전체 기업집단 내 계열사에게 손해를 입힌 때에 배임으로 평가할 수 있는 것으로 보고 있다. 회사 외부로 자금을 유출하는 행위는 물론, 회사 몰래 비자금을 조성하거나 리베이트를 취하는 방식 등이 주요한 사례군을 형성한다. 브레멘불칸 판례에서 독일대법원은 사실상 일인회사라고 볼 수 있는 콘체른에서 모회사의 대표이사가 자회사 자산까지 공동자금관리 시스템을 통해 경영한 결과, 회사의 존립을 위태롭게 하는 수준의 손해를 자회사에게 입힌 때에 배임에 해당하는 것으로 판시하였다. 이 판례는 모회사의 대표이사가 자신이 형식적으로 소속된 회사 뿐만 아니라 같은 기업집단에 속한 다른 계열사에 대한 재산보호의무를 지는 것으로 의무의 범위를 확대하고 있다는 데에 특징이 있다. 이처럼 독일의 이론과 실무는 다양한 행위유형에서 기업 내 대표이사의 배임죄를 긍정하지만, 한편으로는 가벌성의 범위가 보편적인 의무의 불이행이나 경영의 실패의 경우까지 확대되지 않도록 유념하고 있다. 가장 중요한 방법은 배임을 결과범으로 봄으로써 재산상 손해 및 그에 상응하는 위험이 확실히 입증된 때에만 배임이 성립하는 것으로 보는 것이다. 반면에 배임의 가벌성을 배제하기 위해 기존의 형법체계의 개념과 동떨어져 있는 ‘경영판단원칙’ 내지 ‘기업집단이익이론’을 곧바로 인용하는 예는 없다. 경영판단원칙이 입법된 것이라고 여겨지는 주식법 규정은 배임의 한 요건인 의무위배의 정도를 평가하는 데에 원용되는 회사법적 기준에 해당할 뿐이다. 독일과 유사한 구성요건체계를 갖고 있는 우리나라의 법해석과 적용에서도 기업 내의 배임행위를 일반적 배임과 달리 특별하게 취급해야만 하는 이론적인 근거를 찾기는 어렵다. 여기서, 형사사법의 전통적인 개념표지를 이용하기보다 ‘합리적 경영판단’ 여부, ‘전체 기업집단에 이익을 도모하였는지’ 여부 등을 전면에 내세우는 것은 바람직한 논증방식이 아니다. 친기업 내지 반기업적인 정서가 기업 내 범죄에 대한 학문적 논의의 향방을 결정하는 것은 더욱 더 바람직하지 않은 모습일 것이다.

Als typische Fallgruppen der Untreue in Gesellschaft gelten nach der deutschen Rechtsprechung vor allem Eingehungsgeschäfte wie Kreditgewährungen, schwarze Kassen, Zahlung von Schmiergeldern oder andere zweckwidrige Verwendung anvertrauter Vermögen. Im Fall Bremer Vulkan gelangt auch der Strafsenat des BGH im Ergebnis zur Bejahung einer Vermögensbetreuungspflicht. Er leitet diese Vermögensbetreuungspflicht allerdings nicht – anders als der Zivilsenat – aus der Stellung als beherrschendem Unternehmen her und lässt ausdrücklich offen, ob allein die gebotene Rücksichtnahme des beherrschenden Alleingesellschafters auf das Eigeninteresse der abhängigen Tochtergesellschaft schon für die Erfüllung des Treubruchstatbestandes ausreichen könne. Zwar sei ein Cash-Management-System nicht an sich pflichtwidrig. Allein die tatsächliche Verfügungsmacht führe zu einem schützenswerten Vertrauen in eine pflichtgemäße Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Untergesellschaft, die auch das Unterlassen existenzgefährdender Eingriffe einschließe. Dabei ist auch in deutsche Strafrechtspflege zu berücksichtigen, dass die im Aktiengesetz neu verankerte „Business Judgement Rule“ den Handlungsspielraum mitstrukturiert. Danach scheidet eine Pflichtverletzung im Sinne des Zivilrechts aus, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Auch in rechtsvergleichender Perspektive ist die Erfahrung der französischen Rechtsprechung (Rozenblum-Fall) im Bereich der Konzernuntreue, d. h. um Anwendbarkeit und Grenze des abus des biens sociaux im Rahmen einer Konzerngesellschaft. Aber die dargeleten Grundsätzen sind nicht nur bei der deutschen, sondern auch bei der koreanischen Untreuedogmatik nicht bedeutend, weshalb sie als Rechtfertigungsgründe bei der Untreue vor allem rechtfertigende Pflichtenkollision praktisch keine maßgebliche Rolle spielen dürfen.

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