기업집단에서 배임죄의 주체 및 임무에 대한 독일의 논의

홍영기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍영기 (고려대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제158-1호

발행연도: 2017.2

수록면: 204 - 239 (36page)

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기업경영인의 배임죄 처벌가능성은 실무에서 최근 가장 중요하게 제기되는 문제이다. 이에 대한 요건분석과 판례가 많이 축적되어 있는 독일의 논의는 연구문헌이 많지 않은 우리나라 사정에서 참고가 될 수 있다. 우리나라와 마찬가지로 독일의 통설과 판례는 회사를 그 구성원과 독립된 주체로 보아, (사실상 일인 지배자로서) 대표이사가 본인인 회사를 상대로 배임죄를 저지를 수 있는 것으로 보고 있다. 기업집단에서 특히 중요한 문제는 대표이사가 형식상으로는 소속되어 있지 아니한 완전자회사에 대해 재산보호의무를 지는가 하는 물음이다. 독일의 판례와 다수의 견해는 모회사에 소속된 대표이사가 자회사에 대해서도 이러한 의무를 지며, 그 의무를 위배하여 자회사에게 손해를 입힌 경우에도 배임죄의 죄책을 부담하는 것으로 보고 있다. 그와 같이 민사상으로도 불분명한 의무을 조건으로 하여 배임의 가벌성을 확대하는 것이 법치국가성에 반한다는 의견도 있다. 기업 내 배임문제에서 이론적으로 특히 중요한 시각은 법질서통일성과 형법의 독자성 간 대립을 향하고 있다. 민법이나 상법(회사법)적으로 보아 기업인의 경영행위에 자율성이 크게 보장되어야 한다는 주장이 형사사법에서 그대로 존중되어야 하는 것은 아니다. 민사적인 의무의 위배가 형법적으로는 큰 의미가 없는 것일 수 있듯이, 반대로 민사법적으로는 의무 위배가 아닌 때에도 형법적으로 보아 배임죄에 해당하는 경우도 있는 것이다. 기업 내에서 이루어지는 배임사안에서 특히 중요하게 생각해야 하는 것은 이와 같은 형법의 독자적인 역할이며, 이러한 역할의 분담이 곧 이 영역에서의 형법의 보충성을 의미하는 것으로 보아야 한다.

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참고문헌 (77)

참고문헌 신청

[단행본] - 배종대 / 2015 / 형법각론 / 홍문사

[단행본] - 이재상 / 2016 / 형법각론 제10판 / 박영사

[학술지(정기간행물)] - 김일수 / 1986 / 일인회사의 주주겸 대표이사의 업무상 배임-대판 83.12.13, 83도2330 / 판례연구 4

[학술지(정기간행물)] - 박광현 / 2012 / 형사법의 독자성과 민사법과의 법질서 통일성 관점에서 바라 본 학제 간 고찰 / 서울법학 20 (1) : 257 ~ 309

[학술지(정기간행물)] - 장영민 / 2015 / 법질서의 통일성 / 법학논총 35 (2) : 169 ~ 197

이 논문과 연관된 판례 (11)

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결

[1] 배임죄에서 `재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 하
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대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도7081 판결

[1] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 `업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄 보호대상이 되는 `업무’에 해당한다고 볼 수 없
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대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결

통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한
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대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결

[1] 배임죄에 있어서 `임무에 위배하는 행위`라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.
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대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결

[1] 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.
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대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도12828 판결

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대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결

가. 배임죄의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며, 그의 임무위반 행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립되는 것인 즉, 소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손
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대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임
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대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결

민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효
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대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결

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대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결

가. 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관
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