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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
정병화 (대진대학교)
저널정보
한양대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제36권 제2호
발행연도
2019.1
수록면
25 - 41 (17page)

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본 논문은 헌법 구성 차원에 대한 논의를 자유주의, 공화주의, 그리고 담론윤리학이라는 세 입장과 결부시켜서 살펴보고자 한다. 왜냐하면 이 세 입장이 헌법 구성과 관련된 최근의 대표적인 입장들일 뿐만이 아니라, 헌법 구성에 대한 현실주의적 입장과 대비되는 어떻게 보면 인간의 비폭력성에 기초한 헌법 구성을 주장하기 때문이다. 인간의 폭력성에 근거하여 법의 구성을 윤리적 차원에서 제시하는 현실주의 입장이 배제의 논리에 입각하여 특정한 윤리적 삶의 방식의 우월함을 제시하는데 반하여 위의 세 입장은 기본적으로 헌법 구성에 있어 윤리적 삶의 방식에 대한 포섭과 포용의 논리에 입각해 있다. 윤리적 삶의 방식을 사적 영역으로 제한하는 자유주의 입장은 도덕적 차원에서 헌법 구성을 주장한다. 왜냐하면 포괄적 규범으로서의 헌법이 특정한 윤리적 삶의 방식으로 구성되어졌을 때, 이것은 또 다른 윤리적 삶의 방식에 대한 지배로 귀결될 수밖에 없기 때문이다. 윤리적 삶의 방식의 공적 영역 확장가능성을 주장하는 공화주의는 윤리적 차원에서의 헌법 구성을 지지한다. 다시 말해서 공화주의는 윤리적 삶의 방식에 기초하여 공동체 구성원들의 공적인 토의와 숙고를 통한 ‘공공선’의 추구와 이러한 공공선의 법적 구성을 지지한다. 헌법 구성과 관련된 이 물음에 대한 제 3의 대안적 형태를 제시되는 담론윤리학은 ‘논증의 참여자들이 모두 동의할 수 있는 행위규범만이 합당하다’라는 담론원리에 입각하여 ‘동의에 의한 지배’를 도덕적인 차원에서 다룬다. 자연법적인 전통이 법을 선험적인 도덕적 계율에 토대하여 제시하는 것과는 달리, 담론원리에 입각한 헌법 구성은 담론원리의 법적인 적용으로 구성된 민주주의적 원칙 속에서 찾는다. 이러한 민주주의적 원칙은 다음과 같다. ‘특정한 법이 그것의 정당성을 가지는 것은 공동체 내 개별적인 구성원 각자의 이익에 대한 평등한 고려 속에서 법 동료들의 동의를 획득할 수 있는 경우이다.’
#헌법 #도덕 #윤리 #자유주의 #공화주의 #담론윤리학

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Arendt, H / 1951 / The Origins of Totalitarianism / Harcourt Brace Yovanowich google schola Arendt, H / 1963 / On Revolution / Viking Press google schola Barber, B / Strong Democracy: Participatory Politics for a New Age / California UP google schola Benhabib, S / 1996 / Democracy and Difference / Princeton UP google schola Dworkin, R / 1978 / Taking Right Seriously / Harvard UP google schola

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