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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
서종희 (건국대학교)
저널정보
건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제48호
발행연도
2021.1
수록면
143 - 171 (29page)

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일본의 판례와 학설에 대한 분석을 기초로 배우자 일방과 부정행위를 한 상간자의 타방배우자 및 자녀에 대한 불법행위의 책임에 대한 향후 우리 판례의 변화를 예견해 보면 다음과 같다. 먼저 상간자의 타방배우자에 대한 불법행위의 성립을 인정하기 위해서는, 상간자가 부정행위를 한 배우자의 자유의사행위를 침해하여 혼인관계의 평화ㆍ안정을 침해 내지 파괴하는 강제적, 반강제적인 행위(폭력, 협박, 사기, 교사, 유혹 등)를 하였다는 것이 전제될필요가 있다. 우리 판례 또한 과거와 같이 상간자가 배우자 일방과 부정행위를 함께 하였다는 것 자체만으로 불법행위책임을 인정해서는 안 될 것이며 상간자의 해의(害意) 등 적극적인 침해의 태양을 고려하여 불법행위책임을 인정해야 할 것이다. 다음으로 상간자의 자녀에 대한 불법행위는 부정행위에 의해 자녀의 피침해이익을 ?온화한 가정생활을 영위함으로써 향유해온 정신적 이익?으로 보아 판단해야 할 것이다. 특히부모의 子에 대한 감호 등을 적극적으로 저지하는 등, 부모의 불륜 상대방의 子에 대한 해의를 전제로 부정행위의 위법성을 평가하고 해의를 가지고 부모일방과 불륜을 계속한 경우에는 그러한 사정이 子의 이익을 침해하였다고 인정한다고 보아야 할 것이다. 원고와 피고모두에게 그 결론에 이른 논거를 보여주는 것은 그 결과에 대해 관용할 수 있는 기회를 제공한다는 점에서 매우 중요한 작업이라고 할 수 있다. 따라서 향후 우리 판례는 상간자의 자녀에 대한 불법행위책임여부를 판단함에 있어 일반원칙만을 반복적으로 설시하는 것을 지양하고 상간자의 행위가 자녀에 대해 위법한지 여부에 대한 ‘위법성’평가를 적극적으로 검토하여 설시하여야 할 것이다.
#부정행위 #상간자의 불법행위책임 #정조의무 #온화한 가정생활을 영위함으로써 향유해온 정신적 이익 #배우자의 자유의사

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