사실혼 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권 - 일본의 학설과 판례의 동향을 중심으로 -

박인환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박인환 (인하대학교)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제24집 제3호(통권 제85호)

발행연도: 2022.9

수록면: 53 - 87 (35page)

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우리 판례는 배우자의 부정행위 상대방에 대하여 손해배상책임을 인정하고 이를 사실혼 배우자에 대해서도 인정하여 왔고 학설도 특별한 이견은 없다. 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권과 사실혼 보호법리는 일본의 판레와 학설에 크게 영향을 받은 것이다. 그런데 최근 일본에서는 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권에 대하여 비판적인 학설이 증가하고 있다. 일본 민법 시행 초기부터 일본 대심원은 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구를 인정하는 실무를 확립하였고 일본최고재판소도 이를 답습하였다. 일본최고재판소는 1979년에 이르러 혼인이 이미 파탄 나 있었던 경우 위자료청구를 제한하는 판결을 내렸다. 이즈음 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구를 제한하는 다양한 학설이 주장되었다. 예를 들면, 위 판결과 같이 혼인관계가 이미 파탄 난 경우 부정행위로 인한 손해배상청구를 배제하는 견해, 부부간 정조의무는 혼인 당사자만을 구속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 제3자에 대하여는 불법행위를 구성하지 않는다는 견해, 제3자에 대해서뿐만 아니라 배우자 사이에서도 부정행위를 이유로 하는 손해배상청구는 부정행위 증명을 둘러싼 다툼을 격화시킬 뿐 혼인관계의 평화와 안정에 도움이 되지 않는다는 점에서 전면적 비법화를 주장하는 견해 등이 주장되었다. 최근에는 부정행위의 상대방인 제3자의 책임을 제한하거나 부인하는 견해가 오히려 다수의 견해가 되었다.
일본은 비교적 개방적인 성문화를 가지지고 있었던 반면 우리나라는 조선 시대부터 성리학적 유교문화를 가지고 있었다는 점 등 한일 간에는 역사 · 문화적 차이가 있다. 따라서 최근 일본 동향의 우리 사회에 있어서의 수용성은 다시 음미될 필요가 있다. 그러나 부정행위 상대방에 대한 손해배청구가 국가질서의 일부로서의 전통적 혼인윤리에 근거한 것이라는 점에서 현대사회에 있어서 성생활의 자유의 제약이라는 측면을 부인할 수 없고 일본의 학설이 원용하고 있는 논증요소들이 일본 특유의 문화적 배경하에서만 타당성을 갖는 것이라고 보기는 어렵다. 대부분의 서구 현대사회에서 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권이 더 이상 허용되지 않는다는 점에서도 최근 일본 학설의 흐름은 보편적 설득력을 갖는다고 보는 것이 정당하다. 우리 사회에서도 근래 간통죄가 폐지되고 배우자 사이의 강간을 인정하는 등 배우자의 성적 자기결정권이 존중되는 방향으로 혼인 내지 성관념이 변화되고 있다. 우리 사회에서도 부부간 성적 성실의무에 대한 관념의 변화가 나타남에 따라 부부간 성적 성실의무의 성질에 관해서 재검토해 볼 가능성이 커졌고 이는 법률혼보다는 사실혼 관계에 있어서 더욱 현저하다. 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권에 의문을 제기하는 일본의 최근 학설 동향이 갖는 일정한 설득력을 인정한다면 사실혼관계에 배우자의 부정행위 상대방에 대하여 손해배상청구권을 유추적용하는 것은 더욱 타당성을 갖기 어렵다. 나아가 앞으로 사실혼 보호법리가 개인의 선택에 따른 다양한 형태로 나타나는 비혼의 상호의존적 공동생활관계의 보호라는 사회적 수요에 유연하게 적응해 나갈 필요가 있다는 점에서도 사실혼 배우자에게 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권을 인정하는 것은 재검토해 볼 필요가 있다. 결론적으로 제3자에게 혼인관계 내지 가족관계의 평온을 파탄시키려는 악의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 혼인 중인 배우자와 성적 관계를 맺었다는 이유만으로 혼인 당사자 아닌 제3자에게까지 배우자의 손해배상청구권을 인정하는 것은 부당하다.

The Japanese Supreme Court’s Decisions before World War II, which recognized the legal spouse’s claim for damages against the counterpart of cheating in Japan, has long been accepted without any opposition. However, in 1979, Japan’s Supreme Court ruled that if the marriage had already broken down, the claim for alimony against the counterpart of cheating was restricted. Around this time, scholars raised questions about holding the third party, the counterparty, responsible for the spouse’s cheating. Literature has been argued to limit claims for damages against the counterpart of cheating. In recent years, the view of limiting or denying the responsibility of a third party, which is the counterpart to cheating, has become dominant. In Japanese practice and theory, discussions on the validity of claims for damages against the counterparty of cheating by the marriage spouse are abundant, but this is only applied to de facto marriage by legal analogy. There was no discussion on the problems of de facto marriage. Therefore, while overviewing the traditional de facto marriage law, it was reviewed whether it was necessary to acknowledge the claim for damages against the counterparty of cheating by the de facto marriage spouse in the modern transition of the de facto marriage protection rules. As a result, it is not necessary to exclude the will of the parties who formed a de facto marriage on the condition that they do not interfere with each other’s privacy, including sexual relations, being different from legal marriage, and applying the law of claiming damages to the other party of cheating to de facto marriage cannot avoid the concern of overprotection or overintervention. Since it is necessary to form flexible de facto marriage protection rules (protection of interdependent co-living relationships) suitable for the practice of various new types of marriage, it is difficult to recognize sexual integrity as is recognized by the legal marriage’s. Therefore, at least the claim for damages against the counterpart of the cheating act of the de facto marriage spouse must be denied.

#사실혼 #부정행위 #위자료 #부정행위 상대방 #성적 자기결정권 #De facto marriage #cheating #alimony #cheating counterp art #sexual self-determination

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 일본에서 정조의무에 관한 초기논의와 전전(戰前)의 판례 동향
Ⅲ. 전후(戰後) 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권
Ⅳ. 사실혼 배우자의 부정행위 상대방에 대한 손해배상청구권
Ⅴ. 결론
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