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저자정보
황태윤 (전북대학교)
저널정보
전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제64집
발행연도
2020.12
수록면
235 - 253 (19page)

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대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결은 저당권을 설정할 의무는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없고, 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이므로 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 하였다, 소유권의 본질은 금전으로 환가할 수 있는 교환가치 외에 지상권이나 임차권 등을 설정할 수 있는 이용가치와 저당권이나 질권 등을 설정할 수 있는 담보가치로 이루어진다. 담보가치의 상당부분을 우선순위 저당권 설정을 통해 상쇄하고 나면 소유권의 교환가치로서 실질은 남는 것이 없다. 민법학의 처분행위 개념에는 매도행위와 저당권설정행위가 같은 성질의 것으로 함께 포함된다. 저당권설정행위와 매도행위를 처분행위라는 같은 관점에서 보지 않고 단지 사실관계의 공적장부에의 반영에 불과한 부동산등기법상 저당권설정의무와 소유권이전등기의무를 중심으로 타인사무와 자기사무로 구분하는 것은 잘못된 접근일 수 있다. 매매계약에서의 신임관계가 소유권이전에 있고, 저당권설정계약에서 신임관계가 우선순위 저당권이라는 담보제공에 있으므로, 같은 처분행위로 보아야 하는 것은 너무나 당연하다. 매매계약에 대한 민법 제563조, 의사표시를 하여야 할 채무의 강제이행이 가능하다는 민법 제389조, 의사표시를 하여야 할 채무의 집행에 관한 민사집행법 제263조, 판결에 의한 단독등기를 규정한 부동산등기법 제23조 제4항은 등기협력의무가 아니라 계약의 구속력에 기초하고 있다. 이는 담보설정계약의 구속력에서 발생하는 저당권설정등기의무와 매매계약의 구속력에서 발생하는 소유권이전등기설정의무가 동일하게 계약의 구속력에서 발생한다는 점에서 같다는 것을 의미한다. 부동산등기는 소유권의 본질적 요소가 아니라 당사자 사이에서 체결된 계약에 의한 물권변동에서 법질서가 요구하는 공적 장부 기재라는 공법적 요건에 불과하다. 형법적 결단이 부동산등기법상 등기협력의무의 종류에 따라 달라진다는 것은 이해하기 어렵다. 형법적 결단은 저당권설정계약의 구속력, 매매계약의 구속력을 직접 기준으로 삼아야 한다. 민법상 계약의 구속력이라는 명백한 개념을 건드리지 않고, 존재하는 사실을 공적 장부에 표시하는 절차에 불과한 부동산등기법상 등기협력의무의 형태(저당권설정등기절차에 협력할 의무냐 소유권이전등기절차에 협력할 의무냐)만을 판단근거로 하여 자기사무와 타인사무를 나누는 것은 잘못된 접근이다. 사실상의 위탁관계 개념과 동산·부동산에 대한 사실상·법률상 지배력 있는 상태(처분 가능한 상태)라는 의미에서의 보관 개념을 통해 물권변동 사안에는 배임죄가 아닌 횡령죄를 일관하여 적용하는 방향을 생각해 볼 필요가 있다.
#이중저당 #이중매매 #횡령죄 #배임죄 #죄형법정주의 #처분행위 #Double Mortgage #Dual Purchase and Sale #The Crime of Embezzlement #The Crime of Breach Trust #The Principle of Nulla Poena Sine Lege #Act of Disposal

목차

국문초록
[대상판결]
1. 사안의 개요
2. 대상판결(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결) 요지
[연구]
1. 죄형법정주의 위반
2. 부동산 양도행위와 저당권 설정행위는 같은 처분행위
3. 등기협력의무가 아니라 계약 구속력이 법적 판단기준
4. 물권변동에 있어 비공증주의와 공신력 없는 부동산등기
5. 물권변동에서 일어나는 범죄행위에는 일관하여 배임죄가 아닌 횡령죄를 적용할 필요성
6. 결어
참고문헌
Abstract

참고문헌 (15)

참고문헌 신청
김성돈 / 2020 / 형법각론 / 성균관대학교출판부 google schola 배종대 / 2020 / 형법각론 제11전정판 / 홍문사 google schola 신동운 / 2018 / 형법각론 / 법문사 google schola 오영근 / 2019 / 형법각론 / 박영사 google schola 이용식 / 2019 / 형법각론 / 박영사 google schola

이 논문과 연관된 판례 (19)

  • 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 `타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의

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  • 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정

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  • 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결

    [다수의견] 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 그 동일성을 잃지 아니한 채 양도인으로부터 양수인에게로 바로 이전하고, 이 경우 양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 그 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 양

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  • 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.

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  • 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결

    가. 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만, 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재

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  • 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결

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  • 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1506 판결

    부동산에 대한 공갈죄는 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 또는 인도를 받은 때에 기수로 되는 것이고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부 받은 때에 기수로 되어 그 범행이 완료되는 것은 아니다.

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  • 대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결

    횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에 성립한다(형법 제355조 제1항). 횡령죄에서 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 횡령행위는 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다. 따라서 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상

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  • 대법원 1992. 7. 14. 선고 92도753 판결

    채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유 명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었다 하더라도 배임죄는 성립된다.

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  • 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결

    [1] 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 후 다시 피해자의 승낙 없이 다른 사람에게 이를 매도하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위에 해당하는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다.

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  • 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결

    부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달

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  • 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수

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  • 대법원 1994. 11. 25. 선고 93도2404 판결

    가. 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 부동산의 등기명의자인 피고인이 그중 일부 지분을 횡령하였다고 하려면 우선 그 피해자가 그 부동산 지분의 실제 소유권자로서 피고인에게 그 지분을 명의신탁함으로써 피고인과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 할

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  • 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. (나) 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해

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  • 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결

    [1] 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편

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  • 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결

    [1] 채무의 담보로 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성한다.

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  • 대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결

    채무자가 투자금반환채무의 변제를 위하여 담보로 제공한 임차권 등의 권리를 그대로 유지할 계약상 의무가 있다고 하더라도, 이는 기본적으로 투자금반환채무의 변제의 방법에 관한 것이고, 성실한 이행에 의하여 채권자가 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는다고 하여도 이를 가지고 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의

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  • 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1083 판결

    가. 배임죄와 횡령죄는 동일법조에 규정된 죄로서 그 죄질과 처벌이 동일하므로 횡령죄에 해당하는 사실에 대하여 원심이 배임죄로 의율한 잘못이 있다고 하여도 판결에 영향이 없어 상고이유가 될 수 없다.

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  • 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 `선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행

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