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자료유형
학술저널
저자정보
김종호 (호서대학교)
저널정보
한국법이론실무학회 법이론실무연구 법이론실무연구 제9권 제1호
발행연도
2021.2
수록면
191 - 242 (52page)
DOI
10.30833/LTPR.2021.02.9.1.191

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국민국가 시스템에 의한 안전보장의 요동은 법질서와 혼돈 사이에 있는 예외상태의 확대와 다름없다. 국내정치이면서 국제정치이기도 한 예외상태로부터 누가(주체) 어떠한 논리에 의해서 법질서를 어느 기간과 공간에서 회복해야 할 것인가? 여기서 예외적인 상태에서의 질서형성에 대해 논함에 있어서 슈미트를 검토하였다. 슈미트는 자신의 법학연구에서 예외적인 상태에 대해 결정을 내리고 친구와 적을 결정하는 자를 주권자로 삼았다. 공동체의 안전을 위협한다고 판단한 경우 적의 지정에 의해서 애초에 친구가 사후에 적으로 구축되기도 한다. 본 연구에서는 주권을 장악하는 주체에 대한 논쟁에 앞서 (밀접하게 관련되지만) 예외상태에서의 질서구축에 주목하여 두 가지 분류를 하기로 하였다. 하나는 민주주의를 필요로 하지 않는 권력의 통치를 통한 질서의 재구축이다. 다른 하나는 민주주의에 의한 법의 생성을 통한 자기지배에 의한 질서의 재구축이다. 민주주의가 필요 없는 권력의 통치는 다시 두 가지 형식으로 나뉜다.
아감벤의 논의를 참고로 하면 하나의 형식은 ‘법률이 없는 경우의 힘’ 혹은 ‘법률이 아닌 것의 힘’에 의한 통치라고 불리는 것이며, 입법권력이나 사법권력으로부터 이탈한 자의적인 행정권력이 법률과 동등한 힘을 가지는 명령을 통해서 질서를 형성하는 것이다. 여기에서는 명령이라고 하는 통치행위가 민주주의의 한 방법인 선거를 통해서 선출된 대표자에 의해서 입법된 법률이 아님에도 불구하고 법률과 같은 힘을 가진다는 사실이다. 바꿔 말하면 의회(입법부)는 유명무실해지고, 게다가 권력분립도 정지된다. ‘예외상태’에 대해 아감벤이 논하듯이 ‘현행 헌법을 존속시킨 채 이중국가라고 하는 장치를 정의할 수 있는데 그것은 하나의 패러다임에 근거하여 헌법과 나란히 존재할 수 있는 제2의 구조물을 합법적인 헌법 옆에 두는 행위이다.’ 환언하면, 그것은 현행 통치의 기본틀을 정하는 헌법의 정지와 헌법 옆에 존재하는 또 다른 제2의 구조물을 두는 통치이다. 예외적인 상황에서는 권력을 통한 통치에 의하여 ‘법이 아닌 질서’를 형성한다. 헌법의 정지에 의한 법질서의 정지와 자의적인 권력행사로 제2의 구조물에 의한 통치는 바이마르 공화국의 헌법을 정지시킨 채 통치를 행했던 나치 독일을 상기시키지만 2차 세계대전 동안 실질적으로 또는 부분적으로 헌법을 정지한 통치를 하는 입헌독재가 자유주의 국가들에 널리 퍼져 있었다.
또 하나의 형식은 탈정치화된 경제권력(예를 들면, 다국적 기업군에 의한 세계표준의 형성이나 시장에 관한 각국 법체계에의 움직임)에 의해 실질적인 질서형성이 이루어지는 경우이다. 물론 탈정치화된 경제권력이 현행 통치의 틀을 완전히 무너뜨리는 것은 아니다. 그것과는 다른 ‘제2의 구조물’을 헌법이나 입법과정의 옆에 존치시키는 통치이며, 공사의 구분이 불분명한 예외상태에서 민주적인 과정을 거치지 않고 생성한 권력 즉, ‘법률이 아닌 사실상의 힘’을 통한 통치에 의해서 ‘법질서’를 형성하는 것이다.
주권국가에 있어서 법이 아닌 질서의 형성은 안전을 위협하는 예외상태에 즈음하여 통치의 중심에서 주권국가를 평가한다. 법질서를 유지하는 국내정치와 잠재적인 혼돈의 국제정치를 가르는 경계선이 융해되고 있다면, 이러한 예외상태에서 국가가 다시 적을 지명함으로써 안전을 유지해야 할 ‘친구’의 범위를 확정하고, 국내정치와 국제정치를 분할하는 통치를 지향하는 조류가 나타난다. 하지만 우리의 이웃 일본이 예외상태라는 새로운 질서를 임의로 설정하여 과거 군국주의 망령이 회귀하는 것은 아닌지 지속적으로 감시해야 할 것이다.
#자유주의 #예외상태 #보수혁명론 #입헌민주주의 #탈정치 #경제권력 #liberalism #state of exception #theory of conservative revolution #constitutional democracy #de-politicize #economic power

목차

국문초록
Ⅰ. 시작하며
Ⅱ. 독일에서 보수적 지성의 반란
Ⅲ. 자유주의 비판으로서 정치의 세계와 오락의 세계
Ⅳ. 독일제국 위기의 처방전
Ⅴ. 보수적 지성의 패배와 슈미트의 헌시
Ⅵ. ‘정치적인 것의 테러’로서의 전쟁
Ⅶ. 예외상태의 정상태화와 법률의 힘
Ⅷ. 논의를 마치며
참고문헌
ABSTRACT

참고문헌 (57)

참고문헌 신청
권경휘 / 2017 / 『정치신학』에 나타난 “예외상태”에 대한 슈미트의 이해방식 / 법철학연구 20(3):189~222 dbpia 김석근 / 2016 / 집단적 자위권, ‘안보법안’ 처리, 그리고 시민사회: 아베 정권과 ‘평화헌법’은 어디로 가는가 / 오늘의 문예비평 :148~163 dbpia 김영훈 / 2016 / 조르조 아감벤의 패러다임과 사용 개념에 대한 소고 / 서강인문논총 (45):355~378 dbpia 김종호 / 2020 / 권력과 폭력의 대칭론을 통해서 고찰한 법과 폭력의 경계확정 / 법학연구 20(2):529~569 dbpia 김태홍 / 2015 / 일본의 ‘해석개헌’ 방식 - 집단적 자위권의 해석개헌을 중심으로 / 공법학연구 16(1):213~246 dbpia

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