의사 또는 능력 결여론에 대한 비판적 검토

김성원

doi:10.46406/kjil.2020.09.65.3.47

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김성원 (원광대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第65卷第3號 (通卷第158號)

발행연도: 2020.9

수록면: 47 - 75 (29page)

DOI: 10.46406/kjil.2020.09.65.3.47

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1945년 UN체제 확립이후 무력행사금지에 관하여 국제사회는 지속적인 노력을 경주해왔다. UN헌장은 제2조 4항에서 무력행사에 대한 일반적 금지를 규정하고 있으며, 제51조에서 자위권을 무력행사의 일반적 금지에 대한 예외로 규정하고 있다. 일견 명료해 보이는 무력행사금지와 자위권 간의 상관관계는 그러나 현실에서는 매우 복잡한 양상에서 설정되고 있다. 911사태 이후 비국가행위자에 대한 자위권 행사 문제가 제시됨으로써 무력행사 관련 국제법규범은 전환기를 맞이하게 되었다. 즉, 국제테러집단의 등장에 따라 무력행사 관련 국제법규범의 현실적 규범력에 대한 문제가 제기되었고, 이러한 문제를 극복하기 위한 노력도 아울러 진행되었다.
2014년 시리아 사태는 이러한 노력에 대한 평가가 행해진 사건으로 간주될 수 있을 것이다. ISIL의 무력공격, ISIL에 대한 미국 주도 연합국의 시리아 무력개입, 시리아 주권 침해 문제등이 복합적으로 얽힌 시리아 사건에서 국제사회는 비국가행위자, 정주국 및 피해국 간의 삼자 관계에서 제기되는 문제를 해결할 수 있는 만족할만한 해답을 찾지 못하였다. 이러한 맥락에서 주장된 의사 또는 능력 결여론(the unwilling or unable doctrine)은 삼자 관계에서 제기되는 문제 해결의 출발점이라는 평가 및 삼자 관계의 악화라는 상반된 평가를 받고 있다.
실정법(lex lata)의 관점에서 의사 또는 능력 결여론은 삼자 관계에서 특히 정주국의 주권침해 및 영토보전의 침해라는 문제를 야기하는 바, 국제사회로부터 우호적인 평가를 받고 있는 것은 아니다. 의사 또는 능력 결여론 관련 문제는 사실 ISIL이라는 예외적인 상황 또는 예외적 성격과 분리되어 검토될 수 없다. 그러나, 현실적으로 예외적 상황은 어렵지 않게 만들어 낼 수 있다는 점도 부인할 수 없다. 이러한 맥락에서 UN헌장의 근본적 가치를 반영하는 무력행사금지원칙은 그 중요성에도 불구하고 매우 취약한 위치에 놓여 있다고 주장해도 과언은 아닐 것이다. 예외적 상황 또는 예외적 성격이 주장될수록 근본적인 법규범은 더욱 엄격하게 해석되어야 할 것이다. 시리아 사태에서 제시된 의사 또는 능력 결여론은 UN헌장의 집단안보체제에 중대한 도전이 되었다는 점을 부인하기 어렵다.
그러나, 의사 또는 능력 결여론이 강조하는 피해국의 권리 구제 방법 관련 문제에 대하여 UN헌장을 비롯한 실정법은 만족할만한 해결책을 제시하지 못하는 것도 부인하기 어렵다. 이러한 맥락에서 의사 또는 능력 결여론에 대한 평가는 현시점에 국한되는 것으로 이해되어야 한다. 즉, 현시점에서 의사 또는 능력 결여론은 국제법상 용납되기 어렵지만, 향후 국제법의 전개 방향에 따라 어떠한 평가를 받을지는 예측할 수 없는 것이다. 의사 또는 능력 결여론에 대한 국제사회의 평가를 지켜보는 것은 흥미로운 것이 될 것이다.

Since the establishment of the UN system in 1945, the international society has been making continuous efforts to outlaw the use of force. The UN Charter provides for the general prohibition of the use of force in Art. 2(4), and Article 51 stipulates the right of self-defense as an exception to the general prohibition of the use of force. However, the seemingly obvious correlation between the prohibition of the use of force and the right of self-deference is being intertwined in a very complex way in reality. The issue of exercising the right of self-defense against non-state actors after the 911 incident marks a turning point for international law concerning the regulation of the use of force. Put it differently the emergence of international terrorist groups raised the question of the normative power of international law concerning the use of force and efforts to overcome such questions were simultaneously made.
The 2014 Syrian crisis could be regarded as the case in which an assessment of these efforts was made. The issues of ISIL’s armed attack, the U.S.-led coalition’s armed intervention in Syria and the violation of Syrian sovereignty are deeply interconnected in the 2014 Syrian case. The international society has found no satisfactory solution to solve the problems concerning the tripartite relationship among non-state actors, a host state and the victimized state in this hard case.
In this context, the emergence of the unwilling or unable doctrine is regarded as the solution for problems of the tripartite relationship and as the opposite of the deterioration of the tripartite relationship. From the point of lex lata, the unwilling or unable doctrine would not win favorable supports from the international society for the violation of sovereignty and territorial integrity of a host state. This equivocal attitude towards the unwilling or unable doctrine is mainly owed to the exceptional characteristics of ISIL.
However, an exceptional situation can be crafted without difficulty in reality. Thus, the prohibition of the use of force reflecting the fundamental value of the UN is in a very vulnerable position.
It is hard to deny that the unwilling or unable doctrine presented in the 2014 Syrian case has posed a major challenge to the collective security system of the UN. The unwilling or unable doctrine would not be easily acceptable under the contemporary international law at present. However, it is impossible to predict how the unwilling or unable doctrine will be evaluated following the direction of international law’s development in the future. It would be interesting to watch the attitude of the international community towards the unwilling or unable doctrine.

#무력행사금지 #비국가행위자 #상당한 주의의무 #의사 또는 능력 결여론 #자위권 #the prohibition of the use of force #non-state actors #due diligence #the unwilling or unable doctrine #the right of self-defense

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A. Deeks / 2012 / “Unwilling or Unable”: Toward a Normative Framework for Extraterritorial Self-Defense / Virginia Journal of International Law 52:483

W. Qureshi / 2018 / International Law and the Application of the Unwilling or Unable Test in the Syrian Conflict / Drexel Law Review 11:62

C. Martin / 2019 / Challenging and Refining the “Unwilling or Unable” Doctrine / Vanderbilt Journal of Transnational Law 52:1

J. Vidmar / 2017 / The Use of Force as a Plea of Necessity / American Journal of International Law Unbound 111:302

도경옥 / 2016 / 시리아 내 ISIL 공습에 대한 국제법적 분석 / 국제법학회논총 61(1):103~128

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