규칙, 명령, 원리: 원리로서의 법개념에 관한 세 가지 테제

김형석

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김형석 (충북대)

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제23권 제1호

발행연도: 2020.4

수록면: 77 - 108 (32page)

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법철학의 학문적 정체성이 법이란 무엇인가에 대한 질문을 그 근원과 실제의 두 가지 차원에서 던지고, 거기에 대한 정제된 답변을 시도하는 데 있다면, 법원리란 무엇인가라는 질문은 법철학의 정체성의 한가운데에서 길어 올려질 수밖에 없다. 하트는 그 실제로서의 법, 즉 현실 속에서 법이 무엇인가에 대해 내적관점과 외적 관점의 분리의 방법에 의거하여 법을 규칙 복합체의 모델로 기술함으로써 이 질문에 대해 세련되고 통일적인 답변을 제공하는 데 성공했다. 그런데 이러한 과정에서 하트는 오스틴의 법명령설을 비판하고, 중첩적인 의미영역을 가진 명령의 개념과 규칙의 개념을 효과적으로 분리함으로써 법을 두 가지 차원에서 기술하는 데 성공하였다. 여기서 하트 이론의 결과는 법은 그 객관적인 심급으로서 외적 관점에서 바라본 강제력에 의거한 명령으로서의 차원과, 집단이 사회의 규범적 소여를 보존하는 실천으로서 규칙의 차원 이 두 가지를 갖는다는 것이다. 그러나 하트는 이 과정에서 사회적 규칙의 존재, 즉 집단이 단순한 관행을 따르는 것이 아닌 사회의 규칙을 준수하는 것이 그 사회의 외부자적인 관점에서 가치 중립적으로 파악, 확정될 수 있다고 주장함으로써 자신의 규칙 이론에 불가해한 패러독스를 만들었다. 이러한 과정에서 외부적인 관점의 가치중립적인 관찰자는 자신의 생활 세계에 적극적으로 의미부여를 하는 자리에서 물러나 그 세계로부터 소외된다. 그러나 하트의 이러한 방법론적 전제는 그 자체로 모종의 불가능성 안에 터잡고 있으며, 누구도 물리적인 세계를 바라볼 때처럼 그 외적인 관점에서 자신의 생활 세계를 바라볼 수는 없다. 다시 말해 관찰자는 하트적인 외적인 관찰자와 달리 언제나 자신의 생활 세계의 내적인 관점을 제공하는 해석 공간 안에서 규범적인 소여를 파악할 수밖에 없는 것이다. 이런 배경하에서 법원리의 객관성은 바로 법의 객관성의 세 번째 심급, 즉 생활세계의 해석 공간 안에 존재하는 규범적인 소여들을 자신의 근거를 가지고 적극적으로 받아들이고, 그것들을 생활 세계 안에 다시 재창출함으로써 생기(生起)하는 객관성에 터잡고 있는 것이다. 이런 의미에서 법원리에 내재된 객관성은 생활세계 안의 관찰자가 스스로를 자신의 세계로부터 소외시키지 않는 실천적 필연성으로서의 객관성일 수밖에 없는 것이다. 다시 말해 원리로서의 법이란 인간이 자신을 세계로부터 소외시키지 않는 실천적 사유의 방식이자, 그런 사유 방식으로 산출된 규범의 존재방식 자체로서 규정된다.

Besteht die Selbstidentität der Rechtsphilosphie in der Fragestellung und Antwort, “Was ist das Recht, im ursprünglichen sowie im wirklichen Sinne?”, müsste die Frage “Was ist das Rechtprinzip?” gerade aus dem Kern der Rechtsphilosophie erhoben werden. Bei H.L.A. Hart gelingt es, durch seine methodologische Trennung zwischen innerer und äußerer Perspektive darauf eine scheinbar genügende Antwort gegeben zu haben, indem er das positive Recht als Modell des Regelkomplex beschriebt. In diesem Prozess hat er durch seine kritische Analyse der John Austins Befehltheorie des positiven Rechts zwei Dimensionen von demselben - also, zwei Elemente des positiven Rechts - begrifflich effektiv auseinandergesetzt: Und zwar Befehlsaspekt einerseits, und Regelsaspekt andererseits. Von daraus ist klar geworden, dass das positve Recht zwei Dimensionen der Objektivitäten in sich hat, die dem Begriff der Regel und dem des Befehls entsprichen. Aber Hart machte seine Theorie dabei paradoxikalisch: Weil er darauf besteht, dass es möglich und aufforderend sei, die Normativen Gegebenheiten einer Gesellschaft, nämlich die Regeln des Kollektivums, von dem Standpunkt des externen Beobachters aus wertneutral aufzufassen und zu beschreiben. Denn solcher äußerer Beobachter lässt sich gerade dadurch von seiner Lebenswelt selbstentfremden, dass er sich von dort zurückritt, wo er sich durch Sinngebung an seiner Lebenswelt aktiv teilnimmt. Aber diese methodoligische Voraussetzung von Hart ist anderes als ein Unmöglichen, weil es in der Wirklichkeit keine solch hypothetische externene Stelle zu “rein wertneutraler Beobachtung” gibt, wie bei der Beobachtung der physikalichen Gegenstandwelt. M.a.W. muss sich solcher Beobachter stets in einem hermeneutischen Raum seiner Lebenswelt befinden, um überhaupt die normativen Gegebenheiten seier Gegenstandwelt auffassen zu können. Nun, der Begriff des positiven Rechts ergibt sich aus dem geistigen Potenzial der Sinngebung des Menschen als ein hermeneutischer Beobachter. Das Rechtsprinzip stellt in diesem Sinne sowohl den Denkmodus des praktischen Denkens selbst dar, wodurch die Menschen lässt sich von seiner Lebenswelt nicht selstentfremden, als auch den Existenzmodus der Normativen Gegebenheiten, die durch jenen Denkmodus hergestellt worden sind.

#법원리(Legal Principle) #하트(Hart) #오스틴(Austin) #드워킨(Dworkin) #규칙 실증주의(Rule Positivism) #법 명령설(Command Theory of Law) #관점 분리 (Separation of Perspective) #내적/외적 관점 (inner and external points of view) #관찰자의 자기 소외(selfalienation of observer) #해석공간 (hermeneutical space) #관행적 규칙 이론(practice theory of rule)

참고문헌 (21)

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김형석 / 2019 / 법적 확신의 토대로서의 객관성 경험 : 하트의 규칙 실증주의 비판과 해석주의의 정초를 위하여 / 법과사회 (60):141~196

김형석 / 2019 / 실증주의와 공리주의의 연결 고리— 존 오스틴의 명령으로서의 법 개념 — / 법학논총 36(4):451~492

김정현 / 2004 / 유고 / 책세상

드워킨 R. / 2004 / 법의 제국 / 아카넷

비트겐슈타인 L. / 1994 / 철학적 탐구 / 서광사

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