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저자정보
朴正勳 (서울대학교)
저널정보
행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究 第62號
발행연도
2020.8
수록면
27 - 69 (43page)
DOI
10.35979/ALJ.2020.08.62.27

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법의 생명은 개혁에 있다. 그동안 ‘행정쟁송법’은 괄목상대할 만한 개혁을 이루어 왔으나, 국가배상법은 전혀 그렇지 않다. 소송통계를 보면 문제의 심각성을 쉽게 알 수 있다. 이는 입법의 고착과 민사법원 관할 및 이로 인한 私法的 사고의 지배로 말미암은 것이다. 즉, 국가배상은 공무원의 개인적인 불법행위책임의 성립을 전제로 그 책임을 국가가 대위하는 것이라는 대위책임설이 판례・통설이었다. 국가배상을 통한 행정통제, 공익과 사익의 조정, 공적 부담 앞의 평등, 공적 위험의 분배, 사회연대 등 공법적 사고가 실종되었다.
판례를 분석함에 있어 유형화 방법론을 적용하였다. 위법한 개별처분 및 거부처분에 의거한 국가배상 판례 총 33개를 위법성만으로 과실을 추정한 것(A+유형), 조건부로 과실을 추정한 것(A0유형), 일정한 객관적 사정을 기초로 과실을 인정한 것(A—유형), 객관적 정당성이 상실되었다는 이유로 과실을 인정하여 배상책임을 긍정한 것(B유형), 담당공무원이 나름대로 합리적 근거를 갖고 결정했다는 이유로 과실을 부정한 것(C유형), 재량행위로서 재량기준에 의거하여 결정했다는 이유로 과실을 부정한 것(D유형), 객관적 주의의무 위반 및 객관적 정당성 상실이 없다거나 국가에게 배상책임을 부담시켜야 할 실질적 이유가 없다는 이유로 과실을 부정한 것(F유형)으로 나눌 수 있는데, 각 유형의 명칭은 필자의 관점에서 평가한 학점(평점)과 상응한다. 요컨대, B, C, D, F유형의 판례들을 극복하고 A+유형으로 개혁해야 한다.
프랑스의 국가배상은 공법 독자적 제도, 국가의 자기책임, 국가의 주권면책 포기, 사회연대, 행정의 역무과실과 공무원의 개인과실의 구별, 법적 결정에 있어 위법성과 역무과실, 역무책임과 개인책임의 재판관할 분리, 과실의 경합과 책임의 경합, 역무책임의 배상 범위의 탄력성 등을 특징으로 한다. 프랑스 제도가 우리법의 개혁 방향이다.
독일의 국가배상은 대위책임 및 민사재판 관할을 특징으로 한다. 1981년 자기책임과 공법적 제도로 전환하는 입법이 연방의 입법권한 부재로 실패하였다. 국가배상의 약점을 보완하기 위하여 손실보상제도를 확대하였는데, 수용유사침해, 수용적 침해, 희생보상청구권 등이 그것이다. 학설상으로 헌법합치적 해석을 통해 자기책임으로서의 국가배상책임을 이론적으로 정립하고자 하는 노력이 이루어지고 있다.
우리법의 해석론은 헌법 제29조 제1항의 새로운 해석으로부터 출발하여, 공법 제도로서의 국가배상을 확인하고, 항고소송과 국가배상의 관계를 검토하며, 공무원의 ‘공무과실’이라는 징표를 추가하고, 공무원의 개인책임의 제한, 직무행위책임과 영조물책임의 통합, 배상액의 산정 등을 논의한다. 입법론으로 공공단체의 추가 및 역무과실・개인과실의 명시, 영조물책임의 폐지, 공무원의 개인책임 및 구상책임의 명시, 소송방법의 명시 등을 제안한다.
결론적으로, 공무원 개인의 배상책임을 국가가 대위한다는 사고에서 탈피하여, 국가가 공권력을 행사하다가 발생시킨 손해를 스스로 책임진다는 자기책임의 관점에서, 손해 앞의 평등, 위험의 분배, 소득의 재분배, 공동체적 연대 등 공법적인 이념들을 실현시켜야 한다. 가장 중요한 테제는, 위법한 법적 결정・조치의 경우에는, 국가는 ‘행정의 적법성’을 지켜야 할 의무가 있기 때문에, 그 자체로 국가의 역무과실 내지 공무수행상의 하자가 인정되어 국가책임이 발생한다는 것이다.

목차

국문초록
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 판례의 분석
Ⅲ. 비교법적 고찰
Ⅳ. 개혁의 방향
Ⅴ. 결어
참고문헌
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (0)

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