國家賠償法의 改革 - 私法的 代位責任에서 公法的 自己責任으로 -

朴正勳

doi:10.35979/ALJ.2020.08.62.27

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저자정보: 朴正勳 (서울대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第62號

발행연도: 2020.8

수록면: 27 - 69 (43page)

DOI: 10.35979/ALJ.2020.08.62.27

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법의 생명은 개혁에 있다. 그동안 ‘행정쟁송법’은 괄목상대할 만한 개혁을 이루어 왔으나, 국가배상법은 전혀 그렇지 않다. 소송통계를 보면 문제의 심각성을 쉽게 알 수 있다. 이는 입법의 고착과 민사법원 관할 및 이로 인한 私法的 사고의 지배로 말미암은 것이다. 즉, 국가배상은 공무원의 개인적인 불법행위책임의 성립을 전제로 그 책임을 국가가 대위하는 것이라는 대위책임설이 판례･통설이었다. 국가배상을 통한 행정통제, 공익과 사익의 조정, 공적 부담 앞의 평등, 공적 위험의 분배, 사회연대 등 공법적 사고가 실종되었다.
판례를 분석함에 있어 유형화 방법론을 적용하였다. 위법한 개별처분 및 거부처분에 의거한 국가배상 판례 총 33개를 위법성만으로 과실을 추정한 것(A+유형), 조건부로 과실을 추정한 것(A0유형), 일정한 객관적 사정을 기초로 과실을 인정한 것(A—유형), 객관적 정당성이 상실되었다는 이유로 과실을 인정하여 배상책임을 긍정한 것(B유형), 담당공무원이 나름대로 합리적 근거를 갖고 결정했다는 이유로 과실을 부정한 것(C유형), 재량행위로서 재량기준에 의거하여 결정했다는 이유로 과실을 부정한 것(D유형), 객관적 주의의무 위반 및 객관적 정당성 상실이 없다거나 국가에게 배상책임을 부담시켜야 할 실질적 이유가 없다는 이유로 과실을 부정한 것(F유형)으로 나눌 수 있는데, 각 유형의 명칭은 필자의 관점에서 평가한 학점(평점)과 상응한다. 요컨대, B, C, D, F유형의 판례들을 극복하고 A+유형으로 개혁해야 한다.
프랑스의 국가배상은 공법 독자적 제도, 국가의 자기책임, 국가의 주권면책 포기, 사회연대, 행정의 역무과실과 공무원의 개인과실의 구별, 법적 결정에 있어 위법성과 역무과실, 역무책임과 개인책임의 재판관할 분리, 과실의 경합과 책임의 경합, 역무책임의 배상 범위의 탄력성 등을 특징으로 한다. 프랑스 제도가 우리법의 개혁 방향이다.
독일의 국가배상은 대위책임 및 민사재판 관할을 특징으로 한다. 1981년 자기책임과 공법적 제도로 전환하는 입법이 연방의 입법권한 부재로 실패하였다. 국가배상의 약점을 보완하기 위하여 손실보상제도를 확대하였는데, 수용유사침해, 수용적 침해, 희생보상청구권 등이 그것이다. 학설상으로 헌법합치적 해석을 통해 자기책임으로서의 국가배상책임을 이론적으로 정립하고자 하는 노력이 이루어지고 있다.
우리법의 해석론은 헌법 제29조 제1항의 새로운 해석으로부터 출발하여, 공법 제도로서의 국가배상을 확인하고, 항고소송과 국가배상의 관계를 검토하며, 공무원의 ‘공무과실’이라는 징표를 추가하고, 공무원의 개인책임의 제한, 직무행위책임과 영조물책임의 통합, 배상액의 산정 등을 논의한다. 입법론으로 공공단체의 추가 및 역무과실･개인과실의 명시, 영조물책임의 폐지, 공무원의 개인책임 및 구상책임의 명시, 소송방법의 명시 등을 제안한다.
결론적으로, 공무원 개인의 배상책임을 국가가 대위한다는 사고에서 탈피하여, 국가가 공권력을 행사하다가 발생시킨 손해를 스스로 책임진다는 자기책임의 관점에서, 손해 앞의 평등, 위험의 분배, 소득의 재분배, 공동체적 연대 등 공법적인 이념들을 실현시켜야 한다. 가장 중요한 테제는, 위법한 법적 결정･조치의 경우에는, 국가는 ‘행정의 적법성’을 지켜야 할 의무가 있기 때문에, 그 자체로 국가의 역무과실 내지 공무수행상의 하자가 인정되어 국가책임이 발생한다는 것이다.

Das Leben des Rechts besteht in seiner beständigen Reform. In Korea hat bisher zwar das Verwaltungsprozessrecht bemerkenswerte Reformen erfahren, das Staatshaftungsrecht aber überhaupt nicht. Dies ist auf das Versagen der gesetzgeberischen Reform, die Zuständigkeit des Zivilprozesses und den daraus resultierenden privatrechtlichen Gedanken zurückzuführen. Die Theorie ist ganz herrschend in der Rechtsprechung, daß es sich bei der Staatshaftung nicht um die Eigenhaftung des Staats, sondern um die Übernahme der persönlichen Haftung des Beamten handelt. Somit gehen die öffentlich-rechtlichen Gedanken wie die Kontrolle der Verwaltung durch die Staatshaftung, die Harmonisierung öffentlicher und privater Interessen, die Gleichheit vor öffentlichen Belastungen, die gerechte Verteilung öffentlicher Risiken und die soziale Solidarität usw. verloren.
In dieser Arbeit wird zunächst versucht, die Rechtsprechung zur Staatshaftung für rechtswidrige Verwaltungsakte mit Hilfe der Typisierungsmethode zu analysieren. Die Rechtsprechung wird also in sieben Typen unterteilt: Erstens die Rechtsprechung, die nur aufgrund der Rechtswidrigkeit die Staatshaftung bejaht (Typ A+), zweitens diejenige, die unter einer gewissen Bedingung die Schuld des Beamten vermutet (Typ A0), drittens diejenige, die unter bestimmter objektiver Umstände die Schuld des Beamten bejaht (Typ A—), viertens diejenige, die aufgrund des Fehlens der objektiven Legitimität die Schuld des Beamten und damit die Staatshaftung bejaht (Typ B), fünftens diejenige, die die Schuld des Beamten aus dem Grund verneint, daß der Beamte den Verwaltungsakt beruhend auf angemessene Gründe erlassen hat (Typ C), sechstens diejenige, die die Schuld des Beamten mit der Begründung verneint, daß der Beamte aufgrund der Ermessenslinien die Entscheidung getroffen hat (Typ D), und zuletzt diejenige, die durch die Negation des Fehlens der objektiven Legitimität die Schuld des Beamten und damit die Staatshaftung verneint (Typ F). Diese Typen entsprechen den Noten, mit denen die Rechtsprechung, nach meiner Meinung, bewertet werden kann. Die Rechtsprechung muß also von den Typen B, C, D und F herauskommen und zum Typ A+ entwickeln.
Aus einer rechtsvergleichenden Arbeit ergibt sich, daß das französische Staatshaftungsrecht durch folgende Stichwörter charakterisiert werden kann : die Staatshaftung als ein öffentlichrechtliches Institutut, die Eigenhaftung des Staats, die Aufhebung der staatlichen souveränen Immunität, die soziale Solidarität, die Unterscheidung zwischen der Schuld der Verwaltung (la faute de service) und der persönlichen Schuld von Beamten (la faute personnelle), die Staatshaftung nur aufgrund der Rechtswidrigkeit rechtlichen Entscheidungen der Verwaltung, die Trennung der Zuständigkeiten über die Staatshaftung und über die persönliche Haftung des Beamten, die Flexibilität der Bestimmung des Umfangs der Staatshaftung u.s.w. Dies sind sehr aufschlußreich für die Reform der koreanischen Staatshaftungsrechts.
Das deutsche Staatshaftungsrechts ist durch die Stellvertretungshaftung des Staats und die Zivilgerichtsbarkeit gekennzeichnet. 1981 scheiterte die gesetzgeberische Reform zur Eigenhaftung des Staats und zur Wende zum öffentlichen Rechtssystem an der mangelnden Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Um die Schwäche des Staatshaftungsrecht zu ergänzen, wurden die Entschädigungsinstitute z.B. um den enteignungsgleichen Eingriff erweitert. In der Literatur wird vielfach angestrebt, durch die verfassungskonforme Auslegung, die positiv-rechtliche Stellvertretungshaftung des Staats theoretisch zur Eigenhaftung des Staats umzuformen.
In dieser Arbeit wird de lege lata versucht, von einer neuen Auslegung des Art. 29 Abs. 1 Koreanischer Verfassung ausgehend, die Staatshaftung als ein öffentlich-rechtliches Institut zu begreifen, als Voraussetzung der Staatshaftung die ,amtliche Schuld des Beamten‘ zu ergänzen und die Einschränkung der persönlichen Haftung des Beamten und die Flexibilität des Umfangs der Staatshaftung theoretisch zu begründen. De lege ferenda wird vorgeschlagen, zwischen la faute de service und la faute personnelle klar zu unterscheiden, die geltende Anstaltshaftung abzuschaffen und die Zuständigkeit des Verwaltungsprozesses für die Staatshaftung klar zu bestimmen u.s.w.
As Ergebnis wird betont, daß man vom Gesichtspunkt der Stellvertretungshatung des Staats abkehren und sich nach dem Gedanken der Eigenhaftung des Staats für die Ausübung öffentlicher Gewalt hinwenden muß, um dadurch die Ideen der Gleichheit vor öffentlicher Belastungen, der gerechten Verteilung des Risikos und der sozialen Solidarität verwirklichen zu können. Die Zentralthese dieser Arbeit ist, daß bei rechtswidrigen rechtlichen Entscheidungen die Staatshaftung, als Eigenhaftung des Staats, schon nur aufgrund der Rechtswidrigkeit entstehen soll, da der Staat zur Rechtmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet ist, so daß sich aus der Rechtswidrigkeit der Entscheidung selbst die Schuld des Staats (la faute der service) ergibt.

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