법무부장관의 구체적 사건에 대한 지휘권 폐지론 - 최근에 이루어진 법률개정 상황을 고려한 재고찰 -

신상현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신상현

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제44권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 1 - 33 (33page)

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현행 검찰청법 제8조는 “법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘⋅감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘⋅감독한다.”라고 규정하고 있다. 법무부장관의 지휘⋅감독권을 인정하는 견해는 ‘법무부장관을 통한 민주적 통제의 실현’을 강조한다. 행정조직법상 법무부장관이 검찰총장 및 개개의 검사의 활동과 관련해 직접 의회에 대한 책임을 져야 하므로, 그 책임의전제로써 법무부장관이 검찰을 지휘할 수 있어야 한다는 것이다. 물론 이 규정 후문은 검사의 정치적 중립성과 독립성을 보장한다는 취지에서 법무부장관이 검찰총장만을 지휘⋅감독할 수 있게 제한하고 있다. 하지만 이러한 법무부장관의 지휘가 있는 경우에는, 피라미드 형태의 위계질서 구조에 따라 검찰총장의 지휘를 받는 개개의 검사들도 사실상 그로부터 영향을 받을 수밖에 없다는 점에서 문제가 생긴다. 즉 정부가 법무부장관을 매개로 하여 구체적 사건의 형사소추 영역에 개입할 수 있게 되는 것이다. 이에 따라 독일에서도 법무부장관이 일반적 지휘를 넘어서 구체적 사건에 대해서까지 지휘권을 행사할 수 있게 허용하는 법원조직법 규정을 폐지해야 한다는목소리가 커지고 있다. 법무부장관의 구체적 사건에 대한 지휘⋅감독권의 인정여부를 검토하기 위해서는 두 가지 상반되는 상황을 모두 고려할 필요가 있다. 첫째로 정부가 법무부장관을 통해 검찰의 형사소추 결정에 부당한 영향력을 행사하려고 하는 경우가 있을 수 있다. 역사적으로 보았을 때에도 이 권한을 매개로 하여정부의 정치적 의도가 검찰에 투영되어 국민의 기본권을 침해한 사례를 많이 찾아볼 수 있다. 따라서이러한 폐해를 방지하기 위해서, 또한 검찰의 독립성 및 준사법기관으로서의 성격을 고려했을 때, 법무부장관의 구체적 사건에 대한 지휘⋅감독권을 폐지해야 한다는 결론에 이른다. 둘째로 반대의 상황, 즉 정부와 법무부장관이 부당한 정치적 요구를 하지 않았으나 검찰 스스로 권한을 남용하여 위법한형사소추를 하는 경우가 있을 수 있다. 그런데 이 경우에 법무부장관이 지휘권을 행사할 수 있는 근거로써 ‘의회에 대한 책임’을 드는 것은 단지 간접적이고 추상적인 주장에 불과하다. 즉 법무부장관이 사후적 사과나 사직이라는 책임을 진다고 해서 국가권력의 남용으로부터 기본권을 침해받은 피의자를 직접적으로 보호할 수는 없기 때문이다. 이미 실정법에는 더 직접적인 통제수단들, 즉 법원을 통한 ‘사법 내부’에서의 ‘법적’ 통제방안들이 마련되어 있고, 최근의 검찰개혁 진행과정에서도 이러한통제방법을 더욱 강화해 나가고 있다. 따라서 두 번째 상황에서도 법무부장관의 구체적 사건에 대한지휘⋅감독권이 존재해야 할 실익이 없다. 결과적으로 법무부장관의 구체적 지휘권이 삭제되어야만어느 경우든 간에 부당한 권한남용이 일어날 가능성이 처음부터 사라지게 될 것이다. 또한 법무부장관 및 검찰 상급자의 책임소재를 명확히 하기 위해서, 법무부장관이 일반적 지휘를하거나 검찰 내부에서 상급자가 지휘를 할 때 이를 서면으로 해야 한다는 의무조항을 신설하는 것도필요하다.

Das geltende Recht nennt, dass dem Justizminister die Befugnis zusteht, hinsichtlich des Vorgesetzten der Staatsanwaltschaft Weisungen zur Sachbehandlung in Einzelfällen zu erteilen. Die Befürworter dieser Dienstaufsicht betont die Verwirklichung einer “demokratischen Kontrolle der Staatsanwaltschaft” durch den Justizminister. Wäre nämlich die Staatsanwaltschaft gegenüber dem Justizminister nicht weisungsgebunden, würde sie parlamentarisch nicht kontrolliert. Dies würde eine “Demokratielücke” bereiten. Das einzelfallbezogene ministerielle Weisungsrecht führt indes zu einer möglichen politischen Manipulation oder Einflussnahme der Regierung auf die Entscheidung einzelner Staatsanwälte, welche aufgrund der behördentypischen Weisungspyramide von Weisungen des Justizministers beeinflusst werden können. Folglich verbreitet sich in Deutschland die Auffassung, dass mindestens Einzelfallweisungen des Justizministers, die auf der schlichten Formulierung der §§ 146, 147 GVG beruhen, völlig zu streichen sind. Geht es zunächst um die Konstellationen, in denen die Regierung versucht, mittels des externen Weisungsrechts ihre politischen Ziele auf Strafverfahren zu projizieren, so erscheint die Abschaffung solches Weisungsrechts nachvollziehbar, um die politische Neutralität der Staatsanwaltschaft sowie ihre Stellung als “selbstständiges, dem Gericht gleichgeordnetes Organ der Rechtspflege” zu gewährleisten. Handelt es sich auf der anderen Seite um die Umstände, in denen die Staatsanwaltschaft selber ihre Befugnisse missbräuchlich ausüben will, so gelangt man nicht unbedingt zur Schlussfolgerung, dass das Einzelweisungsrecht erforderlich ist. Denn dessen Annahme stützt sich auf die “parlamentarische Verantwortung” des Justizministers, die lediglich ein abstraktes bzw. mittelbares Argument darstellt. Ferner unterliegt die Staatsanwaltschaft bereits de lege lata der “Kontrolle durch Gerichte”, welche dem direkten sowie effektiven Rechtsschutz des Beschuldigten im Stadium der Ermittlung und Anklageerhebung dient. Unter Berücksichtigung der beiden Umstände lässt sich als Ergebnis festhalten, die Abschaffung des Rechts des Justizministers, im Einzelfall externe Weisungen zu erteilen, in Erwägung zu ziehen. Zudem ist die Schaffung einer Pflicht zu schriftlichen Weisungen empfehlenswert, um eine Verantwortlichkeitszuordnung zu ermöglichen und staatliche Transparenz bzw. Kontrollierbarkeit zu erhöhen.

#Weisungsbefugnis des Justizministers #internes und externes Weisungsrecht #Weisungsgebundenheit des Staatsanwaltes #Stellung der Staatsanwaltschaft #politische Neutralitat

참고문헌 (37)

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Beulke, Werner / 2018 / Strafprozessrecht

Bohnert, Joachim / 1992 / Die Abschlussentscheidung des Staatsanwalts

Collin, Peter / 2000 / “Wächter der Gesetze” oder “Organ der Staatsregierung”? Konzipierung, Einrichtung und Anleitung der Staatsanwaltschaft durch das preußische Justizministerium. Von den Anfängen bis 1860

Degenhart, Christoph / 2018 / Staatsrecht I. Staatsorganisationsrecht. Mit Bezügen zum Europarecht

Heghmanns, Michael / 2014 / Strafverfahren. Strafrecht für alle Semester. Grund– und Examenswissen – kritisch vertieft

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