한·일 형법상 결과적 가중범에 있어 예견가능성의 요부 비교 -일본 판례에 대한 비판적 관점에서-

홍태석

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍태석

저널정보: 원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제36권 제1호

발행연도: 2020.1

수록면: 3 - 21 (19page)

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우리 형법은 결과적 가중범과 관련하여 제15조제2항에 “결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.”고 규정을 두고 있다. ‘결과적 가중범’이란 고의 있는 기본범죄에 대하여 고의 없는 중한 결과가 발생한 경우 그 형이 가중되는 범죄를 의미하고, 고의+과실의 결합범적 성격에서 다른 범죄와는 그 형식에 있어 차이점이 있다고 볼 수 있다. 하지만 우리와는 달리 일본은 총칙상의 규정에 결과적 가중범에 관한 규정을 두고 있지는 아니하고 해석에 의하여 판단하고 있으며, 또한 결과적 가중범에 있어 예견가능성의 요부와 관련하여 한국과 일본은 판례는 달리 판단하고 있다. 고의+과실의 결합범적 성격을 취한다는 점에서는 동일하나 과실과 관련된 부분에서 해석의 차이를 보이고 있는 것이다. 즉, 과실의 부분과 관련하여 우리 학설 및 판례는 ‘예견가능성을 요한다’고 보고 있음에 반하여, 일본의 경우 판례는 ‘예견가능성을 요하지 않는다’고 보고 있으며, 학설은 과실필요설이 많은 지지를 받고 있다. 한국과 일본의 결과적 가중범에 관한 사안을 보면 일단 규정의 유무에서 차이가 있었으며, 기본적으로 여기에서 오는 체감의 차이가 크다는 점을 알 수 있었다. 예견가능성의 요부성과 관련하여 우리는 명문의 규정을 두어 규정에 충실하게 해석론이 이루어지고 있는 것으로 보이는 반면 명문의 규정을 두고 있지 아니한 일본은 판례와 학설이 조금은 다른 방향으로 전개되고 있었고, 특히 판례의 경우 규정을 두지 않아 해석론에 맡겨져 있는 일본의 현실을 반영한 것으로 생각된다. 즉, 결과적 가중범에 관한 구성요건을 두고 있는 우리 입장에서는 법적 성격과 규정에 충실한 해석론의 견지에서 예견가능성을 요하고 있는 것으로 보여지고 있는 반면, 명문의 규정을 두고 있지 아니한 일본에서는 규정 자체를 결과적 가중범으로 볼 것인가에 대하여 각 규정의 해석론에 따라 확정하여야 한다고 보고 있으며, 특히 판례에서는 제2행위(과실)의 성격과 관련하여 예견가능성 까지는 판단의 대상으로 하고 있지 아니하고 인과관계의 긍정만으로 결과적 가중범의 성립을 인정하고 있다. 이는 결과적 가중범 성립의 확장과 법적 안정성의 측면에서도 비판은 있을 것으로 생각된다. 이에 본 논문은 결과적 가중범에 있어 예견가능성의 요부와 관련하여 한·일 양국의 학설 및 판례에 대한 검토를 바탕으로 요부성차이의 원인과 일본 판례의 문제점을 검토하여 보았다.

Our criminal law provides in Article 15 paragraph 2 of Article 15 concerning the consequentially aggravated crime, "When the outcome makes it impossible to predict the occurrence of the consequences in a serious offense, we shall not penalize it as a serious offense." The consequentially aggravated crime refers to a crime in which the sentence is aggravated in the event of unintended serious consequences for a deliberate basic crime, and can be seen as a difference in its form from other crimes in the combined nature of intentional + negligence. Unlike us however, Japan does not have a general rule regarding the consequentially aggracvated crime, but is judged by interpretation, and Korea and Japan differ in their interpretation in the key to predictability in the consequentially aggravated crime. Although the combination of intentional + fruit characteristics is the same, there is a difference in interpretation in the areas related to the fault. In other words, in the case of Japan, the case of Japan determines that the case does not require "predictability," and the theory of the need for negligence is argued, contrary to the fact that we believe that the case requires "predictability." The issue of Korea and Japan's consequentially aggravated crime has shown that there was a huge difference in the presence of the regulations, and basically there is a huge difference in the feeling that comes from them. Regarding the fundamentality of predictability, we believe that the interpretation theory is being carried out faithfully with the provisions of the inscription, while Japan, which does not have the stipulations of the inscription, was developing in a slightly different direction, especially in the case of the case of the case, so it reflects the reality of Japan, which is left to the interpretation. While we believe that there is a need for predictability in terms of the legal nature and the interpretation theory faithful to the regulations, we believe that in Japan, which does not have the provisions of the statement the interpretation of each regulation should be confirmed in accordance with the interpretation of each regulation, particularly in the case of the nature of the second act (fault) and the relationship should not be merely positive. It is believed that there will also be criticism in terms of the expansion of the consequentially aggravated crime and legal stability. Thus, this paper reviewed the causes of the need for predictability difference and the problems of the Japanese case on the basis of a review of the theories and precedents of both Korea and Japan regarding the key to predictability in the consequentially aggravated crime.

#Consequentially aggravated crime #Predictability #Intention #Negligence #Japanese criminal law

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