법률의 부지와 금지착오

문채규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 문채규

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제31권 제4호

발행연도: 2019.1

수록면: 133 - 163 (31page)

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금지착오에 관한 오늘날의 이론 수준에서 보면 법률의 부지로 인하여 위법성을인식하지 못한 경우는, 필시 위법하지 않다고 적극적으로 오인한 것은 아니라 하더라도, 금지착오로 인정하는 것이 타당하다. 그러한 의미에서 형법 제16조나 우리 판례가 법률의 부지로 인하여 위법하지 않다고 ‘오인’한 경우만을 금지착오로 인정하는 것은 오늘의 이론적인 수준에 못 미친다 할 것이다. 하지만 법률의 부지로 인하여 위법하다는 인식이 없었을 뿐이고 위법하지 않다는인식은 하지 않았다는 경우란 현실적으로 아주 드문 경우이다. 행위는 위법하든지적법하든지 둘 중에 어느 하나일 수밖에 없는 것이고 위법하지도 않고 적법하지도않는 경우란 없으므로, 위법하다는 인식이 없는 경우에는 반대로 위법하지 않다는인식 또한 최소한 수반의식의 형태로 존재하는 것이 통상적일 것이기 때문이다. 다만 드물긴 하지만, 위법성의 인식과 적법성의 인식이 동시에 존재하지 않는 경우가분명 존재할 수는 있는 것이기 때문에 제16조를 개정하는 것이 바람직하다. 그러한드문 경우로는 다음의 두 가지를 생각할 수 있다. 하나는 ‘법 무관심자’ 내지 ‘법 경멸자’의 경우이다. 그러한 자는 어떤 행위를 할때에 아예 자기 행위의 위법성이나 적법성에 대하여 아무런 고려를 하지 않으므로, 위법하다는 인식도 없고 적법하다는 인식도 없이 행위 하는 경우가 있을 수 있다. 다른 하나는 평소 성실하게 합법적으로 행위 하려는 자세를 가진 자로서 아주 순박하고 악의 없이 행위 하는 자의 경우인데, 자신의 법 감정의 확실성으로 인하여자기 행위의 위법성이나 합법성에 대하여 아무런 의문조차 갖지 않고 행위 하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 자는 자신의 확실한 법 감정 때문에 위법성 여부에 대하여 의문을 가질 만한 그 어떤 계기도 없었고, 그리하여 자기 행위의 위법 또는 적법여부에 대한 아무런 인식을 가지지 못하는 것이다. 법률의 부지를 전면적으로 금지착오에 포함시키면 위 두 경우가 모두 금지착오로포섭되는데, 전자의 경우는 정당한 이유를 부정하여 금지착오의 혜택을 배제하고, 후자의 경우는 정당한 이유를 인정하여 책임을 배제시키든지 정당한 이유를 부정하더라도 양형에서 감경적으로 고려하면 될 것이다. 생각건대 제16조를 금지착오에 관한 오늘날의 일반적인 이론과 일치시키기 위해서는 제16조의 ‘자기의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위’를 ‘자기의행위가 죄가 되는 것으로 인식하지 못한 행위’로 개정하고,1) 판례 또한 그에 맞추어법률의 부지를 전면적으로 금지착오로 인정하는 것이 가장 근본적인 해결책이 될 것이다. 하지만 개정되기까지는 우선 해석을 통하여 오늘날의 금지착오론에 접근시키는 법적용이 가능하다고 본다. 즉, 위법성을 인식하지 못한 경우에는, -위 두 가지예외적인 경우를 제외하면-적법하다는 인식이 최소한 수반의식의 형태로 존재하는것으로 사실인정을 넓게 한다든지, ‘오인’을 유추하여 위법성의 불인식까지 포함하는것으로 해석하는 방법을 생각할 수 있다. 제16조를 이렇게 확대 적용하면 법 무관심자, 또는 법 경멸자가 금지착오에 포섭되겠지만, 그들의 경우에는 정당한 이유 있는 금지착오로 인정받지 못할 것이므로그들에게 불합리하게 금지착오의 혜택이 부여되지는 않을까 하는 염려를 할 필요는없을 것이다. 반면에 합법적으로 성실하게 행위 하는 자가 자신의 확실한 법 감정으로 인하여 위법성을 인식하지 못하는 경우에는 금지착오를 적용하여 책임배제 내지는 감경적 고려를 할 수 있는 길이 열리게 되는 장점을 기대할 수 있다.

Ein Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Täter trotz voller Kenntnis des Unrectssachverhalts nicht weiß, daß sein Handeln unerlaubt ist. Aber zu einer sachgemäßen Lösung des Problems über den Verbotsirrtum verhilft die Überlegung, daß die Verbotskenntnis als solche schwerlich das entscheidende Kriterium für die Schuld sein kann. Denn da es – gerade nach der Schuldtheorie – beim Verbotsirrtum alle Schuldgrade gibt, von voller Schuld bis zur Schuldlosigkeit, ist er selbst doch ganz offensichtlich schuldindifferent. Nach KorStGB §16 und der Rechtsprechung ledichlich soll die positive irrige Ananhme des Täters, kein unrecht zu tun, als Verbotirrtum gewertet werden. Dahingegen muß der Fall des bloßen Fehlen des Unrechtsbewußtsein überhaupt nicht dem Verbotsirrtum gehören und daher schlechterdings unbeachtlich bleiben. Aber das ist nach heutiger Verbotsirrtumslehre falsch. Zwar hatte der E 1962 in BRD nur demjenigen einen Verbotsirrtum zubilligen wollen, der “irrig annimmt, kein Unrecht zu tun”(§21). Die lediglich fehlende Unrechtseinsicht sollte nicht entlasten. Aber mit Recht hat der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform den E 1962 korrigiert und die fehlende “Einsicht, Unrecht zu tun”, für den Verbotsirrtum genügen lassen. Der Irrtum über die Existenz eines Verbotes ist der klassische Fall des Verbotsirrtums, wie er z.B. gegeben ist, wenn jemand mit einer geisteskranken Frau den Geschlechtsverkehr ausübt(§ 299) und dabei schlechterdings nicht weiß, daß daserboten ist. Er kommt im Bereiche des Kernstrafrechts nicht sehr häufig, umso mehr aber im Nebenstrafrecht vor. Dabei ist zu beachten, daß ein Verbotsirrtum nicht nur dann vorliegt, wenn der Täter sich positiv vorstellt, nicht rechtswidrig zu handeln, sondern schon dann, wenn ihm die Unrechtskenntnis fehlt. Damit bedürft es des Strafrechtsreformen sich zu genügen mit der fehlenden Einsicht, Unrecht zu tun lassen, für den Verbotsirrtum.

#Ignorantia iuris #Verbotsirrtum #Verbotskenntnis #KorStGB §16 #fehlende Unrechtseinsicht #Verbotsirrtumslehre

참고문헌 (35)

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국내의 형법총론 교과서

김성돈 / 2004 / 형법 제16조의 개정방안 / 형사법연구 (22)

김성천 / 2008 / 금지착오 규정상의 ‘정당한 이유’에 대한 연구 / 비교형사법연구 10(1):27~50

김영환 / 2016 / 고의와 법률의 부지의 구별 - 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013도15164 판결과 관련하여 - / 형사판례연구 24:123~156

김영환 / 2004 / 법률의 부지의 형법해석학적 문제점 / 형사법연구 (21):185~210

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