요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한

朴正勳

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자료유형: 학술저널

저자정보: 朴正勳

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제24권 제2호

발행연도: 2019.1

수록면: 3 - 36 (34page)

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이 사건의 쟁점은, 첫째 수요기관의 요청에 의해 조달청장이 체결하는요청조달계약이 ‘제3자를 위한 계약’에 해당하느냐, 그리하여 계약의 당사자가 국가이기 때문에 요청조달계약에 국가계약법이 적용되느냐의 문제와, 둘째 국가계약법이 적용된다고 하더라도 동법 제27조 제1항이 조달청장에 의한 입찰참가자격제한처분 권한의 근거가 될 수 있는가의 문제이다. 대상판결은 첫째 문제를 긍정하면서도, 둘째 문제는 공법관계와 사법관계의 구별및 법률유보를 근거로 부정하였다. 요청조달계약에 있어 민법상 제3자를 위한 계약의 법리에 의거하여 조달청장(국가)을 당사자로 보아 국가계약법 제2조에 따라 동법의 규정들이적용되는 것을 인정하더라도, 이는 계약의 체결 및 이행과 같은 사법상 법률관계에 관한 규정들에 관해서만 타당하고, 공법적 제재에 관한 공법적규정인 제27조도 당연히 적용된다고 할 수 없다. 계약 체결에 관한 전문성과 업무체계를 조달청장이 구비하고 있지만, 이는 조달청장에게 계약 체결을 요청하도록 하는 제도의 근거가 될 수 있을 뿐, 입찰참가자격제한이라는 공법상 제재의 권한까지 조달청장에게 귀속되어야 한다는 논거는 될 수없다. 설사 그러한 입법목적과 제재의 필요성을 인정한다고 하더라도, 공법상 제재 권한은 법률상 분명히 규정되어야 한다는 법률유보 원칙을 대체할수 없다. 대상판결이 ‘제3자를 위한 계약’의 법리에 의하여 요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은 “국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에있음을 전제로 한 사법관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할 수 없다.”고 설시한 것에 대하여, 제3자를 위한 계약으로서의 요청조달계약, 사경제 주체로서의 국가 및 국가계약법의 사법적 성격 부분에관해서는 견해를 달리하지만, 그럼에도 동 국가계약법 조항이 입찰참가자격처분에 적용될 수 없다고 한 부분은 타당하다. 대상판결이 또한 이러한 전제 위에, “요청조달계약에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에별도로 마련되어 있어야 한다.”고 판시한 부분도 타당하므로, 이에 전적으로 찬성한다. 공법적 관점에서는, 요청조달계약을 제3자를 위한 계약이 아니라 ‘행정권한의 위탁’으로 파악하여, 공공기관이 수요기관인 경우에 요청조달계약에관하여 원칙적으로, 수탁기관에게 적용되는 국가계약법이 아니라, 위탁기관에게 적용되는 공공기관법 및 계약사무규칙이 적용되어야 하는 것으로 보아야 한다. 이에 부합하는 것이 공공기관법 제2조 제2항인데, 동 조항의 입법정책적 기능과 법해석 지침으로서의 역할을 간과해서는 아니 된다. 대상판결은 입찰참가자격제한 조치에 대하여 요청조달계약에 관한 민법상 법리(제3자를 위한 계약)를 배제하고 공법적 관점에서 법률상 근거를요구함으로써, 요청조달계약을 ‘행정권한의 위탁’으로 이해하고, 나아가 조달계약 자체를 행정권한의 행사 내지 행정작용의 일환으로 파악할 수 있는첫걸음을 내디딘 것으로 평가할 수 있다.

Bei der vorliegenden höchstrichterlichen Entscheidung geht es um zwei Fragen: Erstens, ob der Vertretungsbeschaffungsvertrag, den die staatliche Beschaffungsamt auf Ersuchen einer öffentlichen Institution abschließt, einen ,Vertrag zugunsten Dritter‘ im zivilrechtlichen Sinne darstellt und deswegen, weil seine Vertragspartei nicht die öffentliche Institution, sondern der Staat ist, auf den Vertrag das ,Gesetz zum staatlichen Vertrag‘ Anwendung findet; zweitens, ob, auch wenn das Gesetz darauf angewandt wird, seine Vorschrift über die Vergabesperre (§27 Abs.1) als gesetzliche Grundlage für die von der staatlichen Beschaffungsamt angeordneten Vergabesperre angesehen werden kann. Die Entscheidung bejaht die erste Frage, verneint aber die zweite. Zum Recht beschränkt also die Entscheidung den Bereich der Vorschriften des ,Gesetzes zum staatlichen Vertrag‘, die aufgrund der Dogmatik des Vertrags zugunsten Dritter auf den Vertretungsbeschaffungsvertrag Anwendung finden, nur auf die privatrechtlichen Verhältnisse des Vertrags, bei denen der Staat, als ein Akteur der Privatwirtschaft, für gleichberechtigt mit dem Bürger gehalten wird. Die Vorschrift über die Vergabesperre beim staatlichen Vertrag (§27 Abs.1) kann daher auf die Maßnahme der beim Vertretungsbeschaffungsvertrag von der staatlichen Beschaffungsamt angeordneten Vergabesperre, einen Verwaltungsakt, nicht angewandt werden, so dass es einer speziellen gesetzlichen Grundlage für die Ermächtigung der Maßnahme der Vergabesperre bedarf. Nach meiner Ansicht muss, unter der öffentlichen Perspektive, der Vertretungsbeschaffungsvertrag nicht als ein Vertrag zugunsten Dritter im zivilrechtlichen Sinne, sondern als ein Auftrag der Verwalt- Verwal tungsompetenz angesehen werden. Als Konsequenz findet darauf Anwendung nicht das die beauftragte staatliche Amt regelnde Gesetz, sondern das die beauftragende öffentliche Institution regelnde. Eben eine solche Bedeutung hat eine Vorschrift des ,Gesetzes zur öffentlichen Institution‘ (§2 Abs.2), deren gesetzgebungsleitende Funktion und deren Rolle als Vorgabe zur Gesetzesauslegung nicht übersehen werden dürfen. Allerdings kann man die Entscheidung als einen wichtigen ersten Schritt zur Erfassung des öffentlichen Beschaffungsvertrags als einen öffentlich-rechtlichen Vertrag bewerten, und zwar in dem Sinne, dass sie, betreffs der Vergabesperre, die Dogmatik des Vertrags zugunsten Dritter im zivilrechtlichen Sinne ausschließt und, unter der öffentlich-rechtlichen Perspektive, eine spezielle gesetzliche Grundlage verlangt. Dies kann dazu führen, dass der Vertretungsbeschaffungsvertrag als ein Auftrag der Verwaltungskompetenz verstanden wird, so dass der öffentliche Beschaffungsvertrag überhaupt als ein öffentlich-rechtlicher Vertrag angesehen werden kann.

#offentliche Auftragsvergabe #Vergabe- bzw. Auftragssperre #Gesetzesvorbehalt #Vertrag zugunsten Dritter #offent -lichrechtlicher und privatrechtlicher Vertrag

참고문헌 (12)

참고문헌 신청

朴正勳 / 2004 / 행정법의 체계와 방법론

박정훈 / 2005 / 不正當業者의 入札參加資格制限의 法的諸問題 / 서울대학교 법학 46(1):282~311

박정훈 / 2015 / 行政法과 法解釋 — 法律留保 내지 議會留保와 法形成의 限界 — (대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두31604폐차신고수리거부처분취소사건 판결을 중심으로) / 행정법연구 (43):13~46

Franz Bydlinski / 2012 / Grundzüge der juristischen Methodenlehre / Wien

Stéphane Braconnier / 2017 / Précis du droit de la commande publique

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